臺灣臺中地方法院95年度訴字第3390號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3390號刑事判決

裁判日期：民國96年01月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3390號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二七六八號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（淨重肆拾陸點柒捌公克，空包裝重伍點玖玖公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝帶拾柒只、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、夾鍊袋貳包、電子磅秤壹台，均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣參拾萬元沒收，其中未扣案之新臺幣貳拾柒萬玖仟壹佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得販賣，為貪圖 蔣天賜 （由檢察官另案偵辦）所免費提供之海洛因施用，遂自民國九十三年十二月底日起，與蔣天賜共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由蔣天賜負責接受訂貨，甲○○則負責送貨及收款，蔣天賜接受購買毒品者之訂貨，談好價錢、數量及送貨地點後，即先行將第一級毒品海洛因分裝後，撥打甲○○持用之行動電話門號0000000000、0000000000號通知甲○○至約定地點拿取分裝好之第一級毒品海洛因，再持分裝好之第一級毒品海洛因至約定地點與購買毒品者交易，而自九十三年十二月底某日起至九十四年一月十一日二十三時四十分許，在臺中縣○○鎮○○路○○號旁之永和黑豆漿店及該店附近等處，以每次每包新臺幣（下同）一千元、二千元不等之代價，連續販賣第一級毒品海洛因給 何瑞瑜 、 蔡振宏 等不特定人共計一百六十次，合計販賣第一級毒品海洛因所得為三十萬元。嗣於九十四年一月十一日二十三時四十分許， 李文洲 前往臺中縣○○鎮○○路○○號旁之「永和黑豆漿店」，擬將第一級毒品海洛因一包販賣予蔡振宏時，為警當場查獲，並於李文洲身上扣得第一級毒品海洛因六包（含袋重九點七四公克）、其所有供販毒所用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、販毒所得二萬零九百元（起訴書誤載為三萬四千九百元），再經警持本院核發之搜索票前往李文洲與蔣天賜所住居之臺中縣○○鎮○○路○○號住處扣得第一級毒品海洛因一包（含袋重三十五點六八公克）、第一級毒品海洛因十包（含袋重五點七八公克）及蔣天賜所有供販毒所用之夾鍊袋二包、電子磅秤一台等物，而查獲上情。
二、案經臺中縣刑警隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署臺中分院令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明定。查本件證人何瑞瑜、蔡振宏於警詢筆錄固係審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，並未聲明異議，本院審酌上開證人之筆錄，均在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人何瑞瑜、蔡振宏於警詢、偵訊中證述向共犯蔣天賜及被告甲○○購買第一級毒品海洛因之情節相符，是被告之自白堪信與事實相符。又經警將查扣之白粉十七包，送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重四十六點七八公克，空包裝重五點九九公克，純度百分之十六，純質淨重七點四八公克）一節，有法務部調查局九十五年三月三十一日調科壹字第九九○○○一一四七號鑑定通知書一件在卷為憑。此外，並有行動電話門號0000000000號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文各一份、查獲照片十一幀在卷可稽，復有被告所有供其分裝販賣之毒品海洛因使用之電子磅秤一臺、夾鍊袋二包、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證。被告之自白與事實相符，應堪採信。又販賣海洛因刑責至重，且為警方查緝之重點，被告為貪圖免費施用第一級毒品海洛因之利益，竟甘冒警方查緝之危險而販賣海洛因予他人，益證被告確具有營利之意圖無疑，從而，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，被告竟持之以供販賣。故核其販賣海洛因之行為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與共犯蔣天賜間就販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。其先後一百六十次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，態樣相同，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應論以一罪，並就其法定刑罰金部分加重刑責，至其法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又販賣第一級毒品之刑度為死刑或無期徒刑，刑責至重，考其立法意旨在於防製毒品危害，維護國民身心健康，但查被告因染上毒癮，為貪圖免費之毒品解癮，因此鋌而走險販毒，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，本件法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，本院認被告犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑。被告之刑有加重及減輕事由，應依法先加後減。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、販賣海洛因危害治安及犯後坦承犯行，態度尚佳等情狀，量處如主文所示之刑。公訴意旨雖對被告具體求處有期徒刑十二年，但本院審酌上開各情，認對被告處以如主文所示之刑，已足收儆懲之效，求刑意旨，毋寧過重，附此敘明。扣案之海洛因十七包（合計淨重四十六點七八公克，空包裝重五點九九公克，純度百分之十六，純質淨重七點四八公克），為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上開海洛因之包裝袋十七只，係作為毒品外包裝，有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）為供犯本案聯絡販賣毒品所用之物，電子磅秤一臺、夾鍊袋二包係供分裝毒品所用之物，均係被告供犯罪所用之物，且分別為被告甲○○、共犯蔣天賜所有，業據被告供明，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。另被告甲○○販賣海洛因所得之三十萬元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，其中未扣案之二十七萬九千一百元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告甲○○身上所扣得之現金三萬四千九百元中之一萬四千元，並非販毒所得，而係被告甲○○個人所有，業據被告甲○○供述在卷，經查復無積極證據足認係被告甲○○、共犯蔣天賜二人販毒所得或所用之物，即不得予以宣告沒收。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公佈，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第二十八條、第三十三條、第五十六條、第六十四條、第六十五條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一
月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行。刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利。本件被告於修正前之刑法時期所犯之一百六十次販賣第一級毒品海洛因罪，依裁判時之修正後之刑法第二條第一項比較之結果，以修正前之刑法較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日
以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公佈，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年二月二日修正公佈
、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告所為前開共同販賣第一級毒品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告之情形。
㈣被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第六十四條
第二項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以上十二年以下有期徒刑。」，修正後刑法第六十四條第二項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第六十五條第二項係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第六十五條第二項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之減刑規定對被告較有利。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第二十八條、第五十六條、刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月4日
刑事第九庭審判長法官陳得利
法官何世全法官余德正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官廖日晟中華民國96年1月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。