臺灣彰化地方法院92年度易字第954號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院92年易字第954號刑事判決

裁判日期：民國92年10月28日

裁判案由：違反證券交易法等

臺灣彰化地方法院刑事判決九十二年度易字第九五四號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第二五三二號），本院認為不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理判決如左：
主文甲○○違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，緩刑肆年。
扣案之電腦主機、螢幕鍵盤、不斷電系統及數據機各壹台、滑鼠壹個、署名「 陳邁篆 」信件叁封、書面分析資料柒拾陸張均沒收。
事實
一、甲○○明知非經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之核准，不得擅自經營證券投資顧問事業，竟於民國九十年十月一日至九十一年八月二十七日止，先行向姓名、年籍均不詳之賴姓成年男子，購得數位聯合電信股份有限公司上網帳號「Ｆｒ６６６３８７」、和信電訊股份有限公司申辦取得之電話號碼「0000000000」之ＳＩＭ易付卡一個（以上係以 羅珮真 之名義申請）、亞太線上股份有限公司免費電子郵件帳號「ｍｏｙｎｅ＠ｍａｉｌ.ａｐｏｌ.ｃｏ
ｍ.ｔｗ」（以上係以 鄭玲慧 之名義申請）及新世紀資通股份有限公司撥接帳號「ｍｏｙｎｅ」及電子郵件帳號「ｍｏｙｎｅ＠ｓｐａｒｑｎｅｔ.ｎｅｔ」等數個電子郵件帳號（以上係以 楊慧君 之名義），在彰化縣彰化市○○路○段○巷○○○號居所先後以中華電信Ｈｉｎｅｔ（用戶識別碼：00000000）、數位聯合電信ｓｅｅｄｎｅｔ（帳號：Ｆｒ６６６３８７）、速博ｓｐａｒｑｎｅｔ（帳號：ｍｏｙｎｅ）等撥接帳號，及東森Ｅｂｔｎｅｔ寬頻帳號上網，以「護墊大盜」之化名在網路新聞群組刊登證券暨期貨分析稿件藉此招募會員，未經證期會核准即成立「游離線證券暨期貨投資建議會」，並杜撰「陳邁篆」之名義，對外自稱為上開建議會之會長，每月向會員收取會費新台幣（下同）八百元，並要求會員將每月會費以平信、收件人載為「陳邁篆」之方式，郵寄至設在彰化縣彰化市○○路○○○號之「彰化市摩門教會」後，甲○○再不定時前往前揭教會之收信櫃檯領取信件，入會會員每日均可定時收取由甲○○製作之「游離線指標分析稿」，據以進出買入股票、期貨。嗣因部分會員反應以平信方式郵寄會費過於繁雜，甲○○即利用曾匯款予 段慧中 （不知情）之機會，藉此得知以段慧中設在中國國際商業銀行之帳戶號碼（戶名：段慧中；帳號：00000000000號），未經段慧中之同意，擅將上開帳號提供予會員使用，甲○○再定期與段慧中約定時間取款。嗣經匿名檢舉人向證期會檢舉上開情事，經證期會將相關資料函請內政部警政署刑事警察局偵辦，嗣於九十一年八月二十八日十三時十分許前往彰化縣彰化市○○路○段○巷○○○號甲○○居所進行搜索，因而查知上情，並扣得其所有之電腦主機、螢幕鍵盤、不斷電系統及數據機各一台、滑鼠一個、署名「陳邁篆」之信件三封（含信紙，按分別係 林士平 、 陳朝林 及陳Ⅹ澐寄予被告，其中陳朝林並於信紙內提及附寄八百元，該八百元已花費完，未扣案）及書面分析資料七十六張等資料。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於在上開時、地透過上開網路公司所列帳號上網撰寫仁寶等公司之分析稿，並成立游離線證券暨期貨投資建議會，並杜撰「陳邁篆」之名義，對外自稱為上開建議會之會長等情，惟矢口否認有何未經主管機關核准即經營證券投資顧問事業業務之情，辯稱：本件純屬個人之資訊分享行為，該建議會並未經營證券投資顧問事業，未招收會員及會費，沒有召開研討會，他人交付之金錢係在我之說明下，自願交付，且該費用係因為他人認為我每天去買雜誌、參加投資會員，因而幫我分擔這些錢云云。經查：
（一）按所謂證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益；又證券投資顧問事業得經營下列業務，其種類範圍以經證期會核准者為限：一、接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。二、接受客戶全權委託投資業務。三、發行有關證券投資之出版品。四、舉辦有關證券投資之講習。五
、其他經證期會核准之有關業務。證券投資顧問事業管理規則第二條、第五條第一項分別定有明文。
（二）被告於偵查及本院審理中先後供承：「是否曾經在網路上以護墊大盜名稱自稱？之前曾使用過」、「（問：《提示速博等帳號》其中何者是你常用？）速博ｍｏｙｎｅ＠ｓｐａｒｑｎｅｔ.ｎｅｔ」、「（問：你是否在網路上要求入會者以平信寄費用到彰化市摩門教收件人為陳邁篆《摩門教住址彰化縣彰化市○○路○○○號》？）是的，我不定期去教會收取信件，我只是好玩才把分析稿寄給會員，我起先不收錢，後來是他們主動寄錢給我」、「（問：從九十一年七月起是否叫會員把會費寄到段慧中中國國際商銀帳號？）是的，我是利用向她借貸機會知道她帳號，我利用ｅ─ｍａｉｌ叫會員把錢寄我帳號，段慧中完全不知道此事。」、「會費每月均是八百元」、「（問：你有用建議會會長名義寫分析稿寄給會員？）是的，但那些不是會員，‧‧‧」（以上見乙○偵查卷第十九、二十頁背面）、「（問：分析是否有收費？）我有收，但是我是給固定的朋友。且有些是他們自己要寄給我，我有告訴他們說不用，他們執意寄給我，並說當成我的研究費，有些人我甚至不認識，我無法停止他們寄東西到我這裡來，我無法退給他們。」等語（見本院九十二年八月十八日訊問筆錄）。而證人段慧中於偵查中亦證稱：「不同意甲○○使用其帳號；甲○○有提及他收了會費，我領出後交甲○○並告知他不可再匯入，但後來仍有零星匯入」等語甚明（見乙○偵卷第二七頁）。另列印自被告所有上開電腦硬碟內之分析稿，扣除被告爭執非其製作之分析稿後，觀其餘分析稿之內容略有：「出清多單，反手佈局空單，是否成波段需觀察TFT─LCD族群」、「因為台積電，華邦電出現賣出訊號第二天，所以多單出清。」、「禮拜二收盤之後，月線又繼續往下了‧‧‧」，「三月二十日的盤其實並不健康，整個大盤都是大戶法人刻意拉抬的盤，並沒有散戶追價意願，因為成交量說明了一切‧‧‧」、「友訊，已賣出，換股操作。」、「技嘉，已賣出，換股操作」、「仁寶，已賣出，換股操作」、「老師：我要轉帳給你，我剛從國外回來，所以過了時間，請給我你銀行帳號，‧‧‧」、「老師，我已轉帳給你了，請查收，謝謝」；「是的，你好，我們這次已經把指標再度修改，這是我們的缺點，也是一個優點，我們的帳號是中國國際商銀台中分行000-00-000-‧‧‧」等語（見台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四五三九號偵卷第三一、三二、四三、五
一、五五頁），即使依照被告當庭提出自己所寫之分析稿一紙，觀其內容：「２３２４仁寶、２３５３宏碁，果然是空單最好的標的，平盤以上都是用來賣的‧‧‧」等語（見本院卷）。再者，依據被告除了資訊費五百五十元之外，其餘均不爭執之「游離線證券（卷）暨期貨投資建議會委任契約書」內容載明：「１乙方（指建議會）應每天就國內上市上櫃公司股票/期貨提供研究分析及意見給予甲方（指委任人）。２游離線建議會將根據電腦訊號作期貨指數，股票亦同，積少成多，謹慎小心為宗旨。３只做有把握的買賣，做安全的獲利，沒把握決不指示下單，事後檢驗成敗。‧‧‧對於乙方提供的投資規劃，或有操作虧損，或有異議糾紛糾紛時，可於每月的會員大會提出異議，乙方不能迴避並務實解決之。」等語（見台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四五三九號偵卷第五一、五五頁），足見被告已有提供上市、上櫃公司股票及期貨分析、投資判斷等行為，並藉此獲取報酬。
（三）又以實務及學者之通說觀之，所謂之『業』，應係指『業務』而言。至於刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院四十三年度台上字第八二六號判例意旨參照）。因此不論該事業是否具有相當之規模，只要被告事實上提供上市、上櫃公司股票及期貨分析、投資判斷等行為，並藉此獲取報酬，即是反覆同種類之行為為目的之社會的活動，仍無礙於證券交易法第十八條第一項規定之適用。因此被告辯稱：本件純屬個人之資訊分享行為，該建議會並未經營證券投資顧問事業云云，應是事後卸責之詞，不足採信。此外，並有扣案之電腦主機、螢幕鍵盤、不斷電系統及數據機各一台、滑鼠一個、署名「陳邁篆」信件三封（按分別係林士平、陳朝林及陳Ⅹ澐寄予被告，其中陳朝林並於信紙內提及附寄八百元，該八百元已花費完，未扣案）及書面分析資料七十六張扣案可資佐證，本件事證明確，犯行堪予認定。
二、按經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。此已據證券交易法第十八條第一項規定甚明。被告經營證券投資顧問事業，未經主管機關之核准，已違反上開規定，應依同法第一百七十五條之規定處罰。爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金，罰金部分易服勞役折算標準。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表為據，其一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以啟自新。查扣案之電腦主機、螢幕鍵盤、不斷電系統及數據機各一台、滑鼠一個、書面分析資料七十六張等，均為被告甲○○所有，並為供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至於署名「陳邁篆」之信件三封（含信紙，按分別係林士平、陳朝林及陳Ⅹ澐寄予被告），為被告因犯罪所得之物，亦應依刑法第三十八條第一項第三款之規定沒收。至於手機一支、復華期貨公司買賣報告書、復華證券買賣對帳單、手抄紙二張、筆記本三本、金融存簿二本（戶名：
甲○○）非供犯罪所用之物，尚無沒收之必要。
三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告甲○○於九十一年八月二十八日亦有上開違反證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條規定之犯行，然遍閱全卷，列印自被告電腦內之上市、上櫃公司股票、期貨分析稿，其最後之日期係同年八月二十七日（見台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四五三九號偵卷第三一頁），並無九十一年八月二十八日製作之上市、上櫃公司股票、期貨分析分析稿，被告又否認曾於該日有上開犯行，此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足資證認定被告有上開犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十八日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官李水源法官李雅俐法官黃齡玉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
法院書記官廖建興中華民國九十二年十一月六日附錄本件論罪科刑法條全文證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
證券交易法第十八條（核准主義）經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。