臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第450號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第450號刑事判決

裁判日期：民國97年06月17日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第450號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第140號中華民國97年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第3301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○原係元富證券股份有限公司（下稱元富證券）緯城分公司職員，明知無代甲○○投資之意願，竟意圖為自己不法所有，於民國（下同）94年3月間，向甲○○詐稱：可幫甲○○投資穩定度很高之「保德信全球平衡組合基金」，致告訴人陷於錯誤，於94年7月20日、同年8月16日、同年11月18日，先後匯款新台幣（以下同）1萬9000元、1萬1000元、2萬元至被告名下銀行帳戶。而乙○○取得上開總計5萬元之款項之後，即擅自花用一空，因認被告乙○○涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）；再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件判決所引用之證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據審判長於調查證據程序中逐一提示或告以要旨，被告、檢察官均知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等審判外陳述之取得、作成程序，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，認均有證據能力。
四、本件檢察官認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○○之證言及告訴人提出之郵政跨行匯款申請書、郵政國內匯款執據，為其論據。惟訊據被告乙○○固坦認有取得告訴人甲○○前開分3筆匯入之總計5萬元金額，惟堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：這3筆匯款是伊因股票買過頭而向告訴人借2萬元，因告訴人說只有1萬9000元，才匯1萬9000元，第2次再向告訴人借款時才湊成3萬元，後來伊看到伊同學刷卡買機車沒付錢，向告訴人借錢，才又向告訴人借2萬元，並不是要幫告訴人投資，當初是邀告訴人投資定期定額海外基金，每月扣款5000元，1年總共是6萬元，並不是如告訴人所講的是保德信全球平衡組合基金，因為當初告訴人提供的扣款帳戶印鑑不符，再請告訴人提供印章也是錯誤的，因為覺得很麻煩，就沒再請告訴人提供印章，所以開戶沒開成，就沒買基金了，並無詐欺等語。
五、經查：㈠告訴人甲○○於95年11月15日寄交被告之存證信函稱：被告
以請告訴人幫忙作業績、母親住院需款孔急等理由，向告訴人調頭寸等語；於向台灣高雄地方法民事庭提之準備書狀中亦陳稱：被告一再利用同窗情誼，以作業績為由，分次向告訴人急調現金等語（見他字卷第8頁），均一再主張係基於同窗情誼借款予被告。嗣於原審法院審理中雖證稱：匯款進被告帳戶是要請被告幫忙投資保德信全球平衡組合基金云云，與其先前所述情節迴然不同，且為被告所堅詞否認，則其於原審法院審理時所證是否可信，即非無疑。對照卷附告訴人甲○○所提用以證明所為前開請被告代為投資「保德信全球平衡組合基金」主張之「客戶基本資料表」、「客戶自填徵信表」、「風險預告書」、「受託買賣外國有價證券契約」等文件（見偵緝卷第44-52頁），及被告提出之保德信證券投資信託股份有限公司受益權單位申購書範本（見原審卷第25-29頁）互核結果可知，當初被告請告訴人甲○○提供扣款帳戶、印章而投資申購者，確為被告所述之定期定額海外基金，而非如告訴人甲○○所指之保德信全球平衡組合基金。再觀諸前揭告訴人甲○○自承曾親自閱覽之「受託買賣外國有價證券契約」約款中明載，投資該等海外基金方式為：委託人在受託人元富證券所指定之金融機構開立外匯活期存款一般帳戶及證券交易戶，用以轉撥買進及賣出外國有價證券交易價金，並非逐次匯入現金交易；告訴人甲○○亦自承知悉提供其名下平鎮農會北勢分部帳戶乃用為扣款帳戶使用此節，則告訴人甲○○又如何會如其所陳，聽信被告謊言，分3次匯款進入被告私人帳戶以購買基金？綜上所述，告訴人甲○○匯款5萬元予被告之緣由，應如被告所辯，係為借款，而非如告訴人所稱：請被告代為投資基金。
㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為
自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；同條第二項詐欺得利罪之成立，則以意圖為自己或第三人不法之利益，而向他人施用詐術為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。又債務人於債之關係成立後，未依債之本旨履行契約者，原因不一而足，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，非可遽以推定行為人自始即無意給付，況刑事被告依法不負自證無罪之責任，若無足可證明行為人自始出於為自己或第三人不法所有意圖之積極證據，仍應認其拒絕給付或遲延不為履行，為債務不履行之民事糾葛，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測其行為之初已有詐欺之故意。此外，復查無其他證據足使本院形成被告曾為前開犯行之確信，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為無罪之諭知。
六、原審因認被告詐欺罪嫌尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，經核與法並無不合；檢察官循告訴人甲○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞認本件被告係以投資為名要求告訴人匯款而非借貸等語，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第六庭審判長法官邱永貴
法官張盛喜法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年6月17日
書記官郭榮芳