臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第866號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第866號刑事判決

裁判日期：民國97年06月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第866號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳平如律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2148號中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項所規定之管制物品，未經主管機關許可不得持有，竟於民國94年2月間某日，在高雄市小港區星際電玩店內，自真實姓名年籍不詳綽號「東仔」之男子處，取得可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型製造之改造手槍1支，放置於其高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處而持有之；嗣於94年4月22日13時30分許，在上開住處為警查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（另扣得不具殺傷力之子彈3顆）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。扣案之槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係仿FN廠1910型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，有該局94年5月24日刑鑑字第0940074095號槍彈鑑定書1份附卷可稽，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。另高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號：9406─1006檢驗報告，係就扣案毒品所為鑑定，亦應有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品即上開槍枝1支，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第
1項規定之適用。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又刑事訴訟法第159條之3雖規定「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得為證據，惟須以「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者」為前提。經查，本件證人 沈泯 宜於警訊中之證述，僅泛稱其即扣案帳簿內「 孔宜 」，帳簿頁內容12月19日500元，係其向被告購買安非他命500元意思等語（見94偵9435卷第21-22頁），其並無交易之時間、地點等相關細節，所述內容簡單空泛，難認有何可信之特別情況，依上開說明，自不得作為證據。
四、刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，卷附之郵局存摺及匯款單，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。又扣案之筆記本（帳冊）乃被告平日之筆記，為其於其他於可信之特別情況下所製作之文書，應具有證據能力。辯護人否認上揭各文件之證據能力，自係誤會。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品槍枝1支、高雄高松郵局（帳號：00000000000000）存摺影本、甲基安他命7小包（驗後毛重1.
2公克）、1萬7400元、帳冊、夾鏈袋200個等，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
甲、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承未經許可而持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，於原審法院亦同此供承無異，且本件上開扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係仿FN廠1910型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，有該局94年5月24日刑鑑字第0940074095號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵二卷第13頁），並有上開槍枝1支扣案可憑；按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告直承未經許可而持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之自白核與事實相符，本件事證明確，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行。
依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。茲：被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，即新台幣300元、600元、900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
三、原審就此部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，並審酌被告任意持有具殺傷力之改造手槍1枝，對社會治安具有高度危險性，惟持有之期間非長，未用以犯案，又犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，寬處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並依法諭知罰金如易服勞役，以新台幣1,000元折算1日之折算標準。扣案之具殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，以其情節輕微指摘原判決量刑過重不當，經查本件非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。原審量處接近法定最低度之刑，且就其未持用槍枝另犯案，已經斟酌考量，上訴並無可取，為無理由，應予駁回。
乙、被訴違反毒品危害防制條例部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年11月26日起至94年4月15日止，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「奇偉」、「新仔」及「苦風」等人，以新台幣2萬5千元（或2萬7千元或2萬8千元）、1萬5千元（或1萬4千元、1萬7千元、1萬8千元）、1萬元、3千元不等之價格，販入甲基安非他命後，隨即在高雄市小港區閤家超商等處，以500元或1,000元之價格，分別出售數量不詳之甲基安非他命，予真實姓名年籍不詳綽號「 宏仔 」、「飛龍」、「石頭」、「 俊仔 」、「銅仔」、「皇仔」、「 小雯 」、「 小蓉 」、「弟仔」、「 小慈 男友」、「左營忠仔」、「 淑淑 」、「帝維」、「候女」、「 趙楷 」、「 小玉 」及「 清仔 」等人，嗣於94年4月22日13時30分許，在上開住處為警查獲，認被告觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴人認被告甲○○觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，係以受保護證人A1於警訊及偵查中之證述，證人 沈泯宜 於警訊之證述，扣案之高松郵局存摺影本、帳冊及1萬7400元為其論據。訊據被告甲○○否認有何販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱扣得之甲基安非他命係供自己施用等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
四、經查：㈠本件被告自警訊、偵、審中均一致否認販賣甲基安非他命之
犯行，所述尚無暇疵可指；㈡證人A1固於警詢中證述：「被告販賣毒品，於94年3月初晚
上20時許，我朋友綽號『清仔』約我出去逛，清仔騎機車載我至高雄市○○區○○路『閣家超商』前，約2分鐘後被告騎機車來，『清仔』就拿1千元給被告，被告收了錢之後，就從口袋拿出1包安非他命給『清仔』，我與被告認識8年，但看到清仔向被告買毒品後，才知道被告在販賣毒品」（見94警聲搜1232卷第4-5頁），復於偵查中結證稱：「我國小就認識被告，有2、3次看到『清仔』向被告買毒品，第
1次的情形是在閣家超商晚上7、8點，我與『清仔』要一起去網咖，『清仔』叫我在超商等他，我去時被告也在場，我看到被告拿安非他命給『清仔』，清仔有拿錢給被告，我跟『清仔』就一起去網咖，我有問『清仔』說拿什麼，『清仔』說是糖仔，並有解釋糖仔是安非他命，第2次我與『清仔』去網咖回來，我給『清仔』載，直接去找被告，到閣家超商，『清仔』打電話給被告，跟被告說要拿東西，等五分鐘，被告就過來，就拿一個夾鏈袋的東西給『清仔』，『清仔』拿錢給被告，因為『清仔』第1次有跟我說是安非他命，所以知道夾鏈袋內是安非他命，當時我有見到『清仔』從褲袋拿錢出來都是100元的但不知道有幾張，第1次好像是『清仔』拿1,000元給被告，被告找一張500元，第2次『清仔』都拿100元的給被告」等語（見94核退偵514卷第39-41頁），依其所證述之內容，其僅見「清仔」與被告有金錢交易，惟究係交易何物，被告亦係聽「清仔」所言，其並未親自使用，是否確為甲基安非他命尚有疑問，況其亦未能明確提供「清仔」之真實姓名以供查證，而其所證稱之「清仔」究係何人亦未經查獲，是否與扣案帳冊中所載之「清仔」為同一人亦有疑問，尚難以其上開之證述即認被告有販賣甲基安非他命予「清仔」之人；警詢、偵訊兩次陳訴都不相同，顯有不可信的理由。原審曾傳拘A1多次，均拒不到庭，自難僅以其片面之證述，遽為不利於被告之認定。
㈢證人沈泯宜於警訊之證述不具證據能力業據上述，亦難以其
證述內容，認被告有販賣甲基安非他命之犯行；蓋被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又刑事訴訟法第159條之3雖規定「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得為證據，惟須以「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者」為前提。本件證人沈泯宜於警訊中之證述，僅泛稱其即扣案帳簿內「孔宜」，帳簿頁內容12月19日500元，係其向被告購買安非他命500元意思等語（見94偵9435卷第21-22頁），其並無交易之時間、地點等相關細節，所述內容簡單空泛，難認有何可信之特別情況，依上開說明，自不得作為證據。
㈣證人 陳炳逢 於原審法院審理時證述稱：「我之前原名 陳帝維
，74年更名的，93、94年間於台東大學就學，大三、大四，94年6月畢業，畢業後在台北士林國小任體育實習老師，實習到95年6月都在實習，我與被告完全不認識，沒有接觸過安非他命，從來沒有向別人買安非他命施用，扣案之郵局匯款單上面的陳帝維不是我簽名的」（見審卷第85-90頁）。
自屬不能證明被告販賣第二級毒品安非他命予陳帝維。
㈤扣案之帳冊固有「宏仔」、「飛龍」、「石頭」、「俊仔」
、「銅仔」、「皇仔」、「小雯」、「小蓉」、「弟仔」、「小慈男友」、「左營忠仔」、「淑淑」、「帝維」、「候女」、「趙楷」、「小玉」及「清仔」的記載，並分別註記有500元1,000元不等金額，惟「宏仔」、「飛龍」、「石頭」、「俊仔」、「銅仔」、「皇仔」、「小雯」、「小蓉」、「弟仔」、「小慈男友」、「左營忠仔」、「淑淑」、「帝維」、「候女」、「趙楷」、「小玉」及「清仔」等人究係何人均未經查獲，上開扣案之帳冊內所記載之金額均無甲基安非他命或可認係第二級毒品之記載，亦難逕認帳冊之內容即係代表甲基安非他命之交易。
㈥本件扣案甲基安他命7小包（驗後毛重1.2公克）、1萬74
00元、夾鏈袋200個等，甲基安他命7小包（驗後毛重1.2公克），其量非多，顯係自行施用所備；夾鏈袋200個，其用途至多，此乃一般包裝物品，非僅販賣第二級毒品安非他命所必須，此類不同規格之夾鏈袋，超級市場多有販賣，且均定額為一大包（多以100個為一單位）賣之，並無零售，擁有夾鏈袋200個，不能推定其必為販賣第二級毒品安非他命，另17,000元現金，尤不能證明與販賣第二級毒品安非他命有何關聯性。
㈦又一般販賣毒品者均有使用電子磅秤或杓子等分裝工具，惟
本件警方於被告住處並未查獲上開之物品，亦未有相關連絡交易毒品之電話通聯紀錄可供佐證。
㈧原審就此部分，為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官
上訴意旨「本件有關被告甲○○涉嫌販賣第二級毒品部分，原起因於本件秘密證人A1在94年3月22日向警方所為舉發，舉發當時即向警方提及係『清仔』載之前往向被告甲○○購買二級毒品安非他命，嗣警方依法向法院聲請核發搜索票後，又在被告甲○○住處搜得疑似帳冊被告甲○○所書寫之記事本，該記事本中有關『清仔』之部分，又確與秘密證人A1先前在警詢中供述目擊『清仔』向被告甲○○購買安非他命之時間或金錢額度均大致相符；其後，復有沈泯宜（綽號孔宜）之證人在94年5月17日在警詢時供稱有向被告甲○○購買安非他命，且表示被告甲○○記事本（帳冊）內所記載『孔宜』即其本人無訛；再者，前開記事本（帳冊）中另有關於『帝維』交易之紀錄，而核對被告甲○○在郵局存簿中又有匯款人記載為『陳帝維』（應係利用假名代號）匯款5,00
0元予被告甲○○之紀錄，該筆匯款，應亦足認係與被告甲○○先後多次交易之代價，就此而言，本件被告甲○○販賣二級毒品安非他命之犯嫌應堪認定，原審法院為被告甲○○此部分無罪之諭知，應有未恰。」等語，仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月17日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。