裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1367號刑事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1367號上訴人即被告戊○○選任辯護人 萬維堯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第173號中華民國96年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7032號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3至7所示之槍枝及子彈（除經鑑驗試射後滅失之子彈拾叁顆外）均沒收。
戊○○被訴殺人未遂部分無罪。
事實
一、戊○○前因賭博及妨害自由等案件，經原審法院於民國（下同）93年11月29日以89年度訴字第740號判處有期徒刑4月、5月，合併定應執行刑為有期徒刑8月確定，並於94年1月18日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知制式手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止寄藏、持有之物，未經主管機關之許可，不得寄藏，竟於94年1月間某日，在屏東縣屏東市○○路○段勞工公園，受友人「 王政治 」委託，代為保管「王政治」所交付具有殺傷力而如附表編號3、4所示之制式手槍2枝及子彈31顆，並將之藏放在屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號家中，而未經許可寄藏上開制式手槍及子彈。嗣於95年11月23日中午，甲○○至戊○○家中欲向其借取槍枝，做為防身之用，戊○○即將上開槍枝、子彈裝置於鞋盒中借予甲○○，甲○○將之置放於其所駕駛之8988-MH號 賓士 自小客車後車廂內，再與戊○○一同前往屏東市正氣巷4號 張源豈 家中泡茶，旋警方據報持法院簽發之搜索票至張源豈上開住處執行搜索，經甲○○同意，在其上開自小客車後車廂搜得如附表編號3、4、5、6、7所示之手槍及子彈，而查獲上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上應無證據能力，不得作為證據。本案證人甲○○、乙○○、A在警詢時之陳述，及證人乙○○在偵查中之證言，屬被告以外之人在審判外之陳述，既經被告及其辯護人於本院最後審理時就證據能力提出爭執，且本院認該等證人上開在審判外之陳述，核與實情不符（詳如後述被告被訴殺人未遂部分），故認均無證據能力，而不得作為被告犯罪之證據（但尚非不得作為被告無罪部分之彈劾證據）。
二、除上情外，本案卷內之各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及其選任辯護人或同意可作為證據，或未聲明異議，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成時之情況，認以之作為證據並無不當，應均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、無故寄藏槍枝子彈部分：
一、上開被告未經許可，寄藏如附表3至7所示具有殺傷力之手槍及子彈之犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時供認不諱，並有卷附照片22幀及扣案如附表所示之手槍、子彈可證。又扣案如附表所示之槍枝、子彈經屏東縣警察局屏東分局送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果為：一、壹枝（槍枝管制編號0000000000，即附表編號3之槍枝），認係美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍，送鑑時槍號經變造為「BER367747」，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「BER46xxxx」（"x"表示磨滅過深無法重現），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、壹枝（槍枝管制編號0000000000，即附表編號4之槍枝），認係義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力。三、送鑑子彈31顆，鑑定情形如下：（一）28顆（即附表編號5之子彈，試射12顆），認均係口徑9mm（919mm）之制式子彈，認均具殺傷力；（二）2顆，認均係土造子彈（具直徑約8.8mm之土造金屬彈頭），採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；（三）1顆，認係口徑9mm（919mm）之制式（多彈頭）子彈，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年1月24日刑鑑字第0950188074、0000000000號槍彈鑑定書各1份在卷可稽（見95年度偵字第7032號偵查卷第22至27頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，足認被告上開自白確與事實相符，可以採信。至被告於警偵訊及原審審理時雖均供稱：上開槍枝子彈係友人 許育修 所寄藏，惟其於本院審理時則改稱：以前所供受寄於許育修，是配合警察要求之說詞，並不實在，實際上係受名叫「王政治」之友人委託，為之寄藏等語；經查，許育修業於94年6月22日死亡，檢察官就其無故持有槍枝子彈犯行，並因其已死亡而為不起訴之處分，有不起訴處分書在卷可考，上開槍彈如被告確係受寄於許育修，許育修已經死亡，被告縱將其供出，不但不會牽累許育修，對其本身之犯行亦無影響，若非實情並非如此，其實無翻供之必要，本院認其在本院之供述較為可信，自應認該等槍枝子彈被告是受寄於其名叫「王政治」之朋友，被告此部分寄藏手槍及子彈犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
二、公訴意旨又以：被告受友人許育修之委託，除為之寄藏上開
2支手槍及子彈外，另寄藏如附表編號1、2所示之2支制式手槍，經警循線在屏東市○○路○○號旁廢棄空屋內查獲（按起訴書及原審判決書將在甲○○賓士車內查獲之2支手槍誤植為附表編號1、2所列之槍枝，將在公勇路廢棄空屋查獲之槍枝誤植為附表編號3、4所列之情之槍枝，此情迭經被告戊○○ 陳明 在卷，且經本院核對搜索筆錄、照片及刑事警察局鑑定報告，發現起訴及原判決書確有如上之誤植，爰予更正），因認被告又犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪嫌云云。惟訊據被告堅決否認有寄藏如附表編號1、2所示2支手槍之犯行，辯稱：伊係被栽槍，有人為了配合證明 伊有 於95年10月10日晚上在屏東市○○路、博愛路對丙○○開槍之事實，故意設計的等語。查被告於警詢時固自 白其 另有兩支手槍藏放於公勇路廢棄屋內，然該兩支手槍是否為被告所放置，殊有可疑，被告之自白與實情不符（詳如後述），是本院認此部分被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，被告寄藏本件手槍、子彈而同時持有之，其持有手槍、子彈之行為應為寄藏之行為所吸收，不另論罪。被告寄藏上開具有殺傷力之手槍2枝及子彈31顆之行為，因該手槍及子彈均分屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第
4項所規定處罰之手槍、子彈，分別侵害該規定保護之單一社會法益，各僅犯單一之未經許可寄藏手槍及未經許可寄藏子彈罪。又被告以一行為同時受寄上開手槍及子彈而觸犯寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之寄藏手槍罪處斷。又被告前因賭博及妨害自由等案件，經原審法院於93年11月29日以89年度訴字第74
0號判處有期徒刑4月、5月，合併定應執行刑為有期徒刑
8月確定，並於94年1月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，然查警方在屏東市○○路廢棄屋內查獲如附表編號1、2所示之手槍，並無證據足以證明被告有寄藏之行為，已如前述，原判決竟予以一併論科，自有未恰，被告上訴執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告素行不良，其未經許可擅自寄藏手槍子彈，影響社會治安，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰予科處有期徒刑6年6月。扣案如附表編號3至7所示之槍枝及子彈，經鑑定結果，均具殺傷力，已如前所述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所定之槍砲、彈藥，係違禁物，是附表編號3、4所示之槍枝及附表編號5至7所示尚未試射之子彈18顆，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案如附表編號5、6所示具有殺傷力之子彈13顆，因經鑑驗試射擊發而滅失，爰不另為沒收之諭知。至被告被訴寄藏如附表編號1、2所示手槍犯罪不能證明部分，因公訴人認與上開犯罪科刑部分，有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
乙、被訴殺人未遂部分：
一、公訴意旨以：戊○○於94年1月間收受友人許育修之如附表所列之手槍子彈後，即將之藏匿在屏東市○○路○○號旁之廢棄空屋內，嗣其與丙○○因細故發生糾紛，而心生憤怒，遂萌生開槍射殺丙○○之犯意，乃於95年10月10日22時50分許，戊○○持上開具有殺傷力之手槍及子彈，由同有殺人犯意聯絡之某姓名年籍不詳綽號「 楊桃 」之成年男子駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載戊○○，前往屏東縣屏東市○○○路○○○號、103號附近，戊○○見丁○○駕駛 孫已崴 所有車號0000－00號自用小客車搭載丙○○、乙○○等人行經該處，竟對丙○○共同基於殺人之確定故意，且知車號0000－00號自用小客車內除有丙○○外，尚有丁○○、乙○○等2人，已預見其持槍朝該車車身及車內射擊，極易射中丁○○、乙○○等2人，惟倘造成該2人死亡之結果亦不違反其本意，仍對於丁○○、乙○○等2人共同基於殺人之不確定故意，隨即以附表編號1、2之手槍自後朝丙○○搭乘之車號0000－00號自用小客車射擊子彈，丁○○見狀立即駕車往屏東縣屏東市○○路方向行駛，並右轉至屏東市○○街暫時躲藏數分鐘後，再駕車往屏東市○○路方向行駛，乙○○先行在博愛路上之崇蘭派出所附近下車後，丁○○繼續駕車沿博愛路行駛，復於同日23時50分許，途經博愛路460號前，又接續遭戊○○以附表編號1、2所示之其中一枝手槍朝車子射擊後，立即駕車往廣東路及古松巷方向逃逸，而未發生人身傷亡之結果，而丙○○乘坐之車號0000－00號自用小客車因遭前開槍擊，致該車之前擋風玻璃遭子彈貫穿一個洞、後擋風玻璃整片破碎、車身左後方葉子板、車體左方、前後輪鋁圈各有1個槍擊彈孔（毀損部分未據告訴），此事經現場民眾當日聽聞槍聲後立即報案，經警在公園西路101至
103號附近現場採得1顆不發彈及彈殼3個（均已留存在內政部警政署刑事警察局建檔）。事後，戊○○將附表所示之手槍、子彈分開藏放，並在臺南縣新市鄉某處藏匿，迨於95年11月23日12時許，不知情之甲○○駕駛車號0000－00號自用小客車前往臺南縣新市鄉搭載戊○○時，戊○○乃將如附表編號3、4、5、6、7所示之手槍、子彈裝置於鞋盒，並放在甲○○駕駛之前開自用小客車後車廂內，再一同前往屏東縣屏東市正氣巷4號不知情之張源豈住處，而為警於同日持本院核發之搜索票至張源豈上開住處執行搜索時，經甲○○同意警方搜索其駕駛之車號0000－00號自用小客車後，為警在該車內扣得如附表編號3、4、5、6、7所示之手槍及子彈，而循線查知上情，戊○○並於警方訊問後，帶同警方前往屏東市○○路○○號旁廢棄空屋內，取出如附表編號1、2所示之手槍而扣案，因認被告除觸犯前開之未經許可寄藏手槍子彈外，另犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云（按檢察官原係起訴被告犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，於原審審理中，檢察官以本案被告係持槍朝有人搭乘之車輛射擊，有殺人之犯意，乃當庭更正起訴法條為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文，再按有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法（參見最高法院62年台上字第4700號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參考）。
三、公訴人認定被告戊○○有前開殺人未遂之犯行，無非以被告於警偵訊時已自白寄藏而持有如附表所示之槍枝、子彈並持以射擊丙○○等人之事實不諱，並經被害人丙○○、丁○○、乙○○證述95年10月10日22時50分許、同日23時50分許，所乘坐之3698-PX號自用小客車遭不詳人士開槍射擊，致車前擋風玻璃遭子彈貫穿一個洞、後擋風玻璃整片破碎、左後方葉子板、車體左方前後輪鋁圈有槍擊彈孔等情在卷，及證人日暉汽車有限公司負責人 胡慶峰 證述該車遭槍擊後確有在其公司維修屬實，並提出估價單為證，復有屏東市○○○路○○○號前槍擊案子彈散佈相關位置圖暨現場12張、警方在車號0000-00號自用小客車、屏東市○○路○○號旁查獲如附表所示之槍枝、子彈照片22張，以及警政署刑事警察局就該等槍枝子彈鑑定書2份附卷可稽等情，為其論據。
四、查被告戊○○於警偵訊及原審審理時固均供承有寄藏如附表所列手槍、子彈，並於95年10月10日晚上與綽號「楊桃」者持該等手槍，在屏東市○○路、博愛路對丙○○、 程國泰 、乙○○等人之座車射擊，及於同年11月23日分別為警在屏東市正氣巷4號前甲○○之賓士自小客車、屏東市○○路○○號旁廢棄空屋內查獲如附表所示之手槍及子彈之事實，惟其於本院審理時則堅決否認在公勇路廢棄屋旁查獲之手槍2支係其寄藏持有，並否認有持槍射擊丙○○等人座車之犯行，辯稱：如附表編號3至7在甲○○車上查獲之兩支手槍及31顆子彈確實是我受友人「王政治」之委託，為其寄藏而持有，然我並未涉犯95年10月10日晚上槍擊丙○○等人座車之事件，95年11月23日甲○○來找我要向我借用手槍，我將如附表編號3至7所示之手槍子彈以鞋盒裝置交予甲○○，甲○○即將之置放於其所駕駛之車號0000-00賓士自小客車後車廂內，隨後我即與甲○○同往屏東市正氣巷甲○○住處泡茶，不久員警就持搜索票要來搜索張源豈住處，並說要搜索甲○○之賓士車，甲○○即同意員警搜索，而搜得上開手槍子彈，以我們混過黑道的人的想法，槍枝既已借予甲○○，被警查獲即應由甲○○承擔，然甲○○以其係公務員，不能被移送，且槍彈是我借予，難脫刑責，要我承擔，嗣後即有民代等人士到警局關心此事，警方就與我談條件，要我承認持有上開槍彈，並為給警察作業績，另承認有兩支手槍藏放於公勇路97號旁廢棄空屋內，且承認槍擊丙○○等人座車案是我所為，警方則同意不移送當場被查獲之甲○○及在場之張源豈、 張崑旺 等人，且開槍射擊座車只以恐嚇罪移送，不依殺人未遂、組織犯罪及流氓管訓等罪移送，依我所知槍擊丙○○座車是甲○○所為，甲○○雖在林管處上班，但他簽到後，都到丙○○胞兄己○○經營之賭場賭博發牌，因賭債糾紛而與丙○○結怨，而我與甲○○感情不錯，有人就設局要我涉入本案，因我持有槍枝子彈已被查獲，甲○○又答應要給我100萬元作為報酬，且我認為恐嚇罪刑責不重，遂同意為甲○○扛罪而作不實之自白，所謂受已死亡之友人許育修寄藏槍彈，及與綽號「楊桃」者攜如附表所示之手槍前往射擊丙○○等人座車，均是配合警方之要求所供，另如附表編號
1、2所示在公勇路廢棄空屋查獲之兩支手槍，也非我所藏放；後來警方就開槍射擊乙事，果只依恐嚇罪移送，檢察官亦依恐嚇罪起訴，不意原審審理中，檢察官論告時竟變更恐嚇為殺人未遂，原審並依殺人未遂罪判刑，而甲○○也只付給我太太10萬元，餘款則未再給付，我方知上當，現在我只願承認我有做的，我沒做的我不再承認云云。
五、經查：㈠本件扣案如附表編號3至7所示貝瑞塔手槍2支（槍號BER3
67747，另一支槍號已磨除）及子彈31發，係警方於95年11月23日14時50分在屏東市○○路正氣巷4號張源豈住宅前，以同意搜索方式，在甲○○所駕駛之8988-MH小客車後車廂之鞋盒內查獲，此有勘察採證同意書、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可證（見搜證卷第13-21頁），而稽諸搜索票所載，警方係於當日向原審法院聲請搜索票，受搜索人為「張源豈」，有效期限為「95年11月23日10時起至95年11月24日16時止」，搜索範圍為處所：屏東市厚生里正氣巷4號、9號。身體：張源豈本人。物件：1889-M
H自小客車；何以警方會在搜索票所載範圍外搜索甲○○駕駛之8988-MH小客車？而甲○○竟予同意，且甲○○與被告戊○○甫於95年11月23日13時攜帶槍枝、子彈抵張源豈住處不久，警方即於是日14時30分前來搜索，時間上之巧合，難免啟人疑竇。
㈡依被告自白所陳，其於95年10月10日晚上係駕駛其岳母王秀
樓名義之車號00-0000號日產裕隆黑色轎車，在屏東市○○路及博愛路，持槍對丙○○等人搭乘之BMW3698-PX休旅車射擊。而依從路口監視系統所拍攝到該開槍射擊車輛擷取之相片（見警卷第110頁），被告堅稱該車即是甲○○所駕駛之賓士車，因影像並非清晰，經本院將照片送請法務部調查局鑑定車輛種類及車牌號碼，據該局函复稱：圖片資料應係監視錄影畫面擷取後以彩色噴墨相片印表機列印之圖片，解析度不足，又係於夜間、逆光、遠距離拍攝，致待鑑車輛畫面模糊、特徵無從辨識等情，有該局97年1月30日調科柒字第09700042000號函附卷可按。然經本院詳細將監視錄影相片車輛與被告自白其所駕駛之N7-9693號日產裕隆自小客車及甲○○自承其所駕駛之8988-MH賓士自小客車照片予以核對，錄影相片之車輛其車型與賓士車之車型相近，與裕隆車則不相同，且錄影相片之車輛排氣管係在車後左方，與賓士車之排氣管位置相同，而裕隆車之排氣管則在車後右方，位置顯然有異。又錄影相片之車輛車牌號碼雖然模糊，但仍隱約可見其車號有「88」二字，雖不能確認係甲○○之賓士車，但應非被告所駕駛之裕隆車，則可確認。再稽諸證人即被害人丙○○於警詢時供稱：當我們上車時，前方巷子開出一部黑色賓士自小客車車速很慢，要擋住我們往前方行駛，丁○○看不對就往左切轉出，就聽到槍聲，我們就趴在車子下，沒有看後方是否還有車子等語（見警卷第15頁），益見向丙○○等人之座車開槍者，應非駕駛裕隆車之人，則被告供稱：當時是由綽號「楊桃」友開N7-9693號自小客車，載我前往屏東市○○路附近對丙○○等人座車開槍云云，自屬虛偽之自白。
㈢警方在第2次對被告製作筆錄時，其問答依序為「（問：你
對丙○○等人開槍之手槍目前在何處？）（答：我藏放在屏東市○○路旁廢棄空屋內）」「（問：之前筆錄中供述2把手槍置於台北某處，為何於95年11月24日17時55分，會在屏東市○○路○○號旁廢棄空屋內查獲？）答：我一時緊張，我說錯了地點。）」「（問：你是否願意帶同警方前來取出？（答：我願意）」「（問：現時間是15時50分，是否願意帶同警方至你藏放槍枝地點取出槍枝，筆錄暫時停止，待取獲手槍後再繼續訊問筆錄？）（答：願意。現在時間是15時50分筆錄停止。好的。）」依上開警方筆錄顯示，警方係於95年11月24日15時50分停止製作筆錄，準備由被告帶往公勇路97號旁廢棄屋內取出另兩把手槍，在此之前警方尚未查獲該兩把手槍，然筆錄竟已預先記載：「…為何於95年11月24日17時55分會在公勇路廢棄空屋內查獲？」等語，就此證人即製作筆錄之承辦警員 許基福 、 李錦琪 於本院審理時雖證稱：應係電腦打字跳格，後面之問話跳格到前面所致，但經本院法官助理勘驗第2次被告警詢之錄音、錄影光碟結果為：95年11月24日10時30分至10時35分有錄音，18時16分至18時43分有錄音錄影，中間即上列問答之14時50分至15時50分則無錄音錄影內容，該18時16分至18時43分之筆錄，應係警方到公勇路97號旁廢棄屋查獲兩把手槍後回到警局繼續製作，則前揭「．．為何於95年11月24日17時55分會在公勇路廢棄空屋內查獲？」之警員問話，應係在此時段內，但錄音帶內容並無此句問話，足見證人許基福、李錦琪所謂電腦打字跳格之說，應係虛詞，不足採信，則被告辯稱：我並未持有在公勇路廢棄屋查獲之兩把手槍，是警員栽槍，因在槍擊現場查獲之子彈及彈殼與我承認是我持有而在甲○○車上查獲之兩把手槍彈道不符，警員才要我說我有另外兩把槍，並將實際用以射擊之兩把槍放置於空屋內，且可作業績等語，即非無據，且在槍擊現場查獲之彈殼經送鑑驗結果，確與所謂在前揭空屋查獲之兩把手槍之試射彈殼相脗合，有警政署刑事警察局96年1月24日刑鑑字第0950188073號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵字第7032號卷第22-24頁），更可見被告上開辯解，並非無憑。
㈣丙○○等人之座車遭人持槍射擊，致該車前擋風玻璃遭子彈
貫穿一個洞、後擋風玻璃整片破碎、車身左後方葉子板、車體左方、前後輪鋁圈各有一個槍擊彈孔，經送汽車保養廠維修，共花費十餘萬元之事實，業據證人丁○○、丙○○、乙○○、胡慶峰等於警詢時證 陳在卷 ，足見持槍射擊之人明知對車身及車內射擊，極易射中車內之人，而造成車內之人死亡之結果，猶對擋風玻璃射擊，且於丙○○等人逃逸後，猶追尋射擊不輟，則射擊者當非僅欲施以恐嚇而已，其有殺人之犯意已極明顯，嗣於屏東市正氣巷在甲○○車上查獲兩把手槍後，警方竟僅移送被告戊○○一人，又僅提及被告有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例罪章，而未指陳被告有涉犯殺人未遂罪責，檢察官偵辦後，亦未將被告依殺人未遂罪起訴，另甲○○係在行政院農業委員會林務局屏東林管處任技術士，並在丙○○住處隔壁賭場兼差及賭博，於被告因本案被羈押後，其且陸續付給被告之妻共十餘萬元之事實，業據其於本院審理時證述在卷（見本院97年4月15日筆錄），被告指稱該款項係甲○○支付其為他擔罪之部分報酬，甲○○則稱係其欠被告之賭債，二人各執一詞。然果甲○○於被告因本案遭羈押後，即償還積欠被告之賭博，則其表現已合乎道上之情義，被告豈有不知感恩反設詞誣陷之理？由上諸多事證，在在顯示本件案情並不單純而有扞格矛盾之處，則被告於本院審理時翻異前詞，所辯各節，非不足採。
六、綜上所述，被告就其殺人未遂部分之自白既有嚴重之瑕疵，即不得採為犯罪之證據，此外又乏其他確切事證足證被告有持槍射擊之殺人未遂犯行，原審未予詳察，遽予論罪科刑，自有未恰，被告上訴指摘原判決此部分之判決不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月18日
書記官郭蘭蕙附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬─────────────┬───────┬─────┐│編號│槍枝管制│鑑定結果│比對結果│查獲地點│││編號││││├──┼─────┼─────────────┼───────┼─────┤│1│0000000000│認係美國BERETTA廠製92F型│經以比對顯微鏡│屏東市公勇││││口徑9mm制式半自動手槍，槍│比對結果，發現│路97號旁廢││││號為「BER033258Z」，機械性│與本案彈殼2顆│棄空屋││││能良好，可擊發同口徑制式子│編號（1、3），│││││彈，認具殺傷力│其彈底特徵紋痕││││││相吻合，認係由││││││同一槍枝所擊發││├──┼─────┼─────────────┼───────┼─────┤│2│0000000000│認係美國BERETTA廠製92F型│經以比對顯微鏡│屏東市公勇││││口徑9mm制式半自動手槍，槍│比對結果，發現│路97號旁廢││││號為「BER066119Z」，機械性│與本案彈殼1顆│棄空屋││││能良好，可擊發同口徑制式子│（編號4），其│││││彈，認具殺傷力。│彈底特徵紋痕相││││││吻合，認係由同││││││一槍枝所擊發││├──┼─────┼─────────────┼───────┼─────┤│3│0000000000│認係美國BERETTA廠製92FS型││車號0000－││││口徑9mm制式半自動手槍，送││MH號自用小││││鑑時槍號經變造為「BER36774││客車內││││7」，經以電解腐蝕法重現結││││││果，研判槍號為「BER46××││││││××」（"×"表示磨滅過深││││││無法重現），機械性能良好，││││││可擊發同口徑制式子彈，認具││││││殺傷力│││├──┼─────┼─────────────┼───────┼─────┤│4│0000000000│認係義大利BERETTA廠製92FS││車號0000－││││型口徑9mm制式半自動手槍，││MH號自用小││││送鑑時槍號遭磨滅，經以電解││客車內││││腐蝕法重現結果，因磨滅過深││││││無法重現，機械性能良好，可││││││擊發同口徑制式子彈，認具殺││││││傷力│││├──┼─────┼─────────────┼───────┼─────┤│5│28顆子彈（│認均係口徑9mm（9×19mm）││車號0000－│││驗試射12顆│之制式子彈，認均具殺傷力││MH號自用小│││）│││客車內│├──┼─────┼─────────────┼───────┼─────┤│6│2顆子彈（│認均係土造子彈（具直徑約││車號0000－│││鑑驗試射1│8.8mm之土造金屬彈頭），採││MH號自用小│││顆）│樣1顆試射，可擊發，認具殺││客車內│├──┼─────┼─────────────┼───────┼─────┤│7│1顆子彈│認係口徑9mm（9×19mm）之││車號0000－││││制式（多彈頭）子彈，認均具││MH號自用小││││殺傷力││客車內│└──┴─────┴─────────────┴───────┴─────┘
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