裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國91年10月03日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第七五號Ａ
上訴人即被告丙○○選任辯護人黃溫信律師右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一○○三號中華民國九十年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第四○九○號、第七一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，扣案之犯罪所得財物新台幣貳仟零柒拾捌元應發還被害人台南市立乙○○○○，其餘未扣案犯罪所得財物新台幣貳拾肆萬肆仟伍佰拾伍元應予追繳，其中新台幣貳拾萬玖仟伍佰拾伍元應發還被害人台南市立乙○○○○，新台幣叁萬伍仟元應發還被害人台南市政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、丙○○自民國七十七年二月間起，擔任台南市立乙○○○○（以下簡稱五幼）之園長（已於八十六年五月間卸任）， 洪玉妹 係五幼之工友（經原審法院諭知免刑確定），均係依據法令從事公務之人員；而 游吉 上係雪梨麵包店（以下簡稱雪梨）之負責人， 洪燦 係尚品蛋糕店（以下簡稱尚品）之負責人， 張德河 係 光周 工程行（以下簡稱光周）之負責人，均係從事業務之人（以上三人均經原審法院判處罪刑確定），分別為下列行為：
（一）五幼每日供應園童午餐用之食物均係由五幼廚工 王秀英 負責採買並先自行墊付款項，惟因王秀英不識字，丙○○遂指示由洪玉妹依王秀英口述採買之項目、數量、金額後，再代王秀英填寫支出證明單以辦理核銷。詎丙○○與洪玉妹竟共同基於利用職務上之機會詐取財物之意圖，由洪玉妹將廠商每日所出具之收據之私文書由其以超額報支數量及價金之方式變造後，交由不知情之五幼庶務及會計等人員向五幼請款，洪玉妹得款後，除按實際採買支出之費用扣還予王秀英外，餘款則全數交予丙○○使用。丙○○、洪玉妹自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，共計透過不知情之五幼庶務及會計等人員連續向五幼請款，詐得五萬零二百六十五元（起訴書誤載為十五萬元），另自八十五年九月二日起，至八十六年一月四日止，又以相同方式連續向五幼請款，共詐得十萬三千零四十元，合計詐得十五萬三千三百零五元，足以生損害於五幼對於午餐採買費用之管制。
（二）丙○○自七十九年間起，即以五幼名義向雪梨之負責人 游吉上 採買麵包點心供園童作為餐點食用，嗣丙○○以該園小班園童吃不完一整個麵包為由，要求游吉上減少交付三分之一數量之麵包點心，但仍須開具足量麵包點心之收據向五幼不知情之庶務、會計人員請款後，再將超額報支部分之款項交予丙○○，游吉上為求能作成生意，與丙○○基於概括犯意，共同由游吉上將明知超額報支不實之事項，登載於游某業務上作成之收據之私文書，持向五幼不知情之庶務等人員請款，游吉上得款後，再將超額報支部分之款項交予丙○○。丙○○以上開方式連續自八十四年十月、十一月、十二月及八十五年一月分別詐得九千二百三十五元、七千七百七十元、一萬零四百二十元、七千二百三十五元，合計詐得三萬四千六百六十元，足以生損害於五幼對於麵包點心採買費用之管制。
（三）五幼自八十五年三月起，改向尚品採買園童之麵包點心，丙○○以同上方式要求洪燦將每個麵包或其他點心之價金均超額報支一元至二元，並由洪燦出具不實之收據請款，洪燦為求能作成生意，與丙○○基於概括犯意，共同由洪燦將不實之超額報支事項，登載於 洪某 業務上作成之收據之私文書，持向五幼不知情之庶務等人員請款，洪燦得款後，再將超額報支部分之款項交予丙○○使用。丙○○連續自八十五年四月起至十二月止，分別詐得五千零九十三元、四千四百零六元、五千一百十八元、二千三百十四元、二千二百七十六元、二千三百四十三元、二千零七十八元，合計詐得二萬三千六百二十八元，足以生損害於五幼對於麵包點心採買費用之管制。
（四）丙○○因五幼校舍屋頂漏水及油漆剝落，遂於八十五年九月間，請張德河承作五幼校舍屋頂檢修漏水工作，張德河估價工程費為四萬餘元，完工後欲請款，丙○○告知張德河，開發票名目勿寫屋頂漏水維修，要寫油漆修護，且要開具八萬八千元金額，張德河於校舍屋頂完工後，即與丙○○共同基於利用職務上機會詐取財物之犯意，將上開不實之事項，登載於其業務上作成之統一發票之私文書上，持向五幼不知情之會計甲○○請款，並由甲○○出具付款憑單，張德河再持付款憑單向不知情之台南市政府承辦人員請得八萬八千元，扣除其應得之四萬八千元後，將餘款四萬元交予不知情之五幼總務人員。又丙○○為校舍油漆工程，另指示洪玉妹油漆五幼校舍，洪玉妹遂與其配偶油漆校舍數日後，始告完工。不知情之總務人員遂將該四萬元餘款轉交給洪玉妹，詎丙○○又事隔三日後，竟向洪玉妹要回該四萬元之餘款，僅從中取出五千元予洪玉妹，以充其夫妻二人油漆五幼校舍之工資，所餘三萬五千元則由丙○○據為己有，足以生損害於台南市政府對於經費使用之管制。
二、案經法務部調查局台南市調查站報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、超額報支詐領午餐採買費用部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於右揭事實欄（一）所載其浮報午餐採買費用之事實坦承不諱，核與同案被告 洪王妹 供承浮報午餐採買費用之事實相符，並有伙食採買憑證（扣押物編號壹之一）、五幼午餐原始單據（扣押物編號柒）及八十五年九月至八十六年一月午餐費比對本等各一份可憑，雖辯稱：其浮報之金額每日約為五百元至八百元不等，自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，其僅浮報十萬零八千元，並無如起訴書所載十五萬元之多，而自八十五年九月二日起，至八十六年一月四日止，其亦僅浮報六萬四千元，亦無如起訴書所載十萬三千零四十元之多，且因五幼之經費不足，故其浮報之午餐採買費用均放在五幼咖啡經費內，並供作五幼事務之支出，並未納入私囊云云。
二、經查：
（一）經逐一核對計算伙食採買憑證、五幼午餐原始單據及八十五年九月至八十六年一月午餐費比對本內所載浮報之午餐採買費用，結果發現自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，浮報之費用為五萬零二百六十五元，而自八十五年九月二日起，至八十六年一月四日止，浮報之費用為十萬三千零四十元，合計浮報之費用為十五萬三千三百零五元。雖被告丙○○自承自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，其所浮報之金額較核對計算者為多，而自八十五年九月二日起，至八十六年一月四日止，較核對計算者為少。惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。按右揭午餐採買費用項目繁多，且時間久遠，實難僅憑片斷、模糊之記憶而計算出正確之金額，必須以單據為憑，且逐項比對，較為正確。而被告丙○○僅憑其每日支出之伙食費用，而概略計算其浮報之金額，與實際情形自會有相當程度之差距，自以當時採買之憑證單據逐一核對計算之結果為可採。故應認被告丙○○自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，浮報之午餐採買費用為五萬零二百六十五元，而自八十五年九月二日起，至八十六年一月四日止，浮報之午餐採買費用為十萬三千零四十元，合計浮報之午餐採買費用為十五萬三千三百零五元，雖非公訴人認定之金額，但亦非被告丙○○主張之金額。
（二）證人 黃綉涵 於警訊時證稱：『自我於八十五年九月至市立五幼任教，並於八十五年九月接管咖啡帳目之一個月間，該款項僅有致送教師節禮品每名教師燜燒鍋乙個等等之支出，並未有致送離職員工紀念品或作為緊急接送受傷、探視幼兒所需之花費。期間園內雖有幼兒受傷需送醫情事，惟均係老師自費送醫，所謂的咖啡帳目在此時並未見有任何補助。』等語（參閱八十六年一月十四日調查筆錄）。證人 胡玉戀證 稱：『絕無此事，我在五幼二年半，其間三節未見丙○○致送教師紀念品，而離職員工包括我離職，亦無收到丙○○送任何紀念品，至於幼兒受傷或住院，我記得都是護士 李佳玲 自費處理，未見丙○○有購禮物探視幼兒之情形。』等語（參閱八十六年一月十四日調查筆錄）。證人紀淑雯證稱：『‧‧‧我是在八十二年九月至八十三年一月底負責保管「咖啡」經費‧‧‧』、『前一位老師（已忘記是誰）將「咖啡」經費移送給我保管時‧‧‧而是每位老師至五幼都要買夏、冬二件Ｔ恤運動服裝，部分由老師自費，部分由「咖啡」支付，另每學年終聚餐由咖啡支付及丙○○曾一、二次向我拿幾千元（詳細金額已記不清楚）‧‧‧』、『「咖啡」在保管期間，只有老師交的錢，並未包括浮報之麵包、午餐、代辦費』等語（參閱八十六年一月十三日調查筆錄）。證人 劉姻蘭 證稱：『‧‧‧在八十三年間（時間記不清楚）園長丙○○突然將「咖啡」經費交給我保管，據我所知，該「咖啡」是每學期老師繳交五百元或一千元以應老師聚餐之用，或其他經費有剩餘的錢就併入此「咖啡」經費‧‧‧』、『是由老師將學童繳之代辦費交予出納，出納再將所省的錢交給丙○○，因丙○○說她自己與廠商交涉購買事宜』、『‧‧‧向學童所收之運動服、睡袋、毛巾等代辦費皆高出於廠商出貨價，而其間之差額未併入「咖啡」內，因整筆代辦費皆交丙○○全權運用』等語（參閱八十六年一月十日調查筆錄）。證人李佳玲證稱：『我約自八十四年九月至八十五年八月負責保管五幼「咖啡」私帳，我來五幼一、二年之後，約在八十三年左右，才知道有「咖啡」這名目‧‧‧至於經費來源，主要是浮報麵包費用之差額。』、『是的（浮報雪梨、尚品麵包店麵包費用之差額）』、『咖啡經費中沒有（包括挪用之午餐費用），至於該浮報費用之流向，要問丙○○本人。』、『（扣押物編號四之一咖啡名目私帳內各項支出用途中）園長自己使用部分：（１）八十四年十二月十九日，支付園長特支費七六九九元。（２）八十五年三月二十五日，支付洪玉妹五千元，丙○○係以支付給洪玉妹買菜週轉金之名義向我支款，但事後洪玉妹稱未拿到該筆款項。』等語（參閱八十六年一月九日調查筆錄）。證人 茅秀芳 證稱：『‧‧‧而大約於我兼任庶務工作後之半年，我才從其餘教師口中得知，陳園長配合工友洪玉妹從午餐之採購經費中動手腳，從中浮報經費牟取不法利益，而該筆浮報經費全由陳園長中飽私囊，而並未併入「咖啡」帳之經費中。』等語（參閱八十六年一月九日調查筆錄）。被告丙○○供稱：『‧‧‧園方只得故予提高售價售予園童，以買取超量較多之貨品以供備用，如「夏季運動服」乙項，廠商予園方之售價僅為一七０元，然我基於上述因素，即授權經手辦理之教師單價提高為二五０元，並以此差額之金錢再買取多點貨品，而該等留存之貨品俟後再售出予園童時，得款即納入「咖啡」名目私帳，由我統籌運用或作為下學年度辦理本項費用時墊付之用。』、『‧‧‧另我個人某些事項之特支費用等亦由此（咖啡經費）支出。』等語（參閱八十六年一月八日調查筆錄）。被告丙○○供稱：『經我抽樣計算檢視結果，此金額（自八十五年九月二日至八十六年一月四日，浮報金額總計為十萬零三千四百元）應無誤。』、『就我記憶所及，大約是八十四年開始浮報午餐費用，每月浮報金額一如我於一月八日在貴站之自白，即大約每月一萬五千元。因五幼學期開始及結束有的在月中，所以自八十四年至八十五年九月扣掉寒暑假大約有一個月，浮報金額大約十五萬元。』、『因我保管之「咖啡」經費不足，所以向李佳玲拿該七千六百九十九元，以作為我應酬之用。』、『午餐浮報部分總數由我保管，零散的午餐浮報由洪玉妹保管，湊整數後再交給我。』、『我將「咖啡」剩餘經費中拿十四萬六千元以五幼為戶名存入中華郵局台南第二十八支局，其餘還有幾千元放在我辦公室內。』等語（參閱八十六年一月二十四日調查筆錄）。證人甲○○證稱：『負責五幼預算提列製作及經費核銷‧‧‧』、『‧‧直到八十五年六、七月間丙○○於園務會議提出後，才知道浮報麵包之結餘亦歸入「咖啡」帳內。據我所知，「咖啡」經費多數用於購買運動服、聚餐及寒暑假放假前前數日之餐。』等語（參閱八十六年一月二十八日調查筆錄）。上開證人均係五幼之教師，且多位曾奉被告丙○○之命兼管「咖啡」經費，對「咖啡」經費之來源及使用情形，自應相當清楚。惟 綜觀渠 等之證詞，被告丙○○並未將其浮報之午餐採買費用放入「咖啡」經費中，又縱真有放入，但如何使用仍均由被告丙○○單獨全權支配，其他人無從過問，且其亦確有從「咖啡」經費中提出款項供其個人使用之情形，故其浮報午餐採買費用係為自己不法所有之意圖至明。至於其取得浮報之午餐採買費用後，是否真有將部分款項用於五幼事務之支出，亦僅係其犯罪後如何使用贓款之問題，與其是否成立犯罪無涉。
三、綜上所述，被告丙○○此部分所辯，應不足採，其此部分之犯行應予認定。
貳、超額報支詐取麵包點心採買費用部分：訊據上訴人即被告丙○○對於右揭事實欄（二）、（三）所載其浮報麵包點心採買費用之事實坦承不諱，核與共同被告游吉上、洪燦供述之情節相符，並有尚品內帳（扣押物編號壹）、尚品作廢收據內帳（扣押物編號貳）、尚品受理五幼訂購餐點明細表（扣押物編號叁）、麵包浮報費用（扣押物編號陸）等各一份可稽，雖被告丙○○辯稱：因五幼之經費不足，故其浮報之麵包點心採買費用均放在咖啡經費內，並作為五幼事務之支出，其並未納入私囊云云。惟查，被告丙○○縱真將其所浮報之麵包點心採買費用放入「咖啡」經費中，亦僅係其犯罪後如何使用贓款之問題，與其是否成立犯罪無涉，已詳如前述，其此部分之犯行均應予認定。
叁、浮報油漆修護費用部分：
訊據被告丙○○對於右揭事實欄（四）所載其要求被告張德河以油漆修護費用名義開立八萬八千元收據之事實坦承不諱，核與被告張德河於調查站及偵查中供述之情節相符，並有被告張德河出具之統一發票、五幼出具之付款憑單、領取支票憑證存根等各一份可證，雖辯稱：張德河原係就屋頂漏水維修及油漆維護一併估價八萬八千元，嗣因颱風造成油漆剝落範圍擴大，張德河認原估價不足以承作兩項工作，僅願承作屋頂漏水部分，費用亦減至四萬八千元，其始要洪玉妹及其夫做油漆部分工作，四萬元亦由洪玉妹領取，並未再向渠要回來云云。惟查，共同被告張德河於調查站及偵查中供述，其僅就屋頂漏水部分估價，完工後欲請款時丙○○要求其以油漆維護名義開立八萬八千元發票等語，又證人甲○○於警訊時證稱：『八十五年間學校確有一筆建築及設備項下油漆修護之預算八萬八千元，承包廠商光周張德河於八十五年九月十日開張油漆修護八萬八千元的統一發票給學校，該款項由總務報帳，我見粘貼憑證園長已核章，即開立該工程款之付款憑單，通知市府開立公庫支票，我並開具領取支票憑證，給張德河執之向市政府領取支票後到台灣銀行兌現，事後我聽洪玉妹在餐廳對我說：「丙○○給她油漆費四萬元，但不出三天，丙○○一定會向她索回。」，過幾天，洪玉妹告訴我，丙○○已向她要回該四萬元。』等語（參閱八十六年四月十四日調查筆錄）。於偵查時，被告洪玉妹供稱：『由學校主計轉給我四萬元，主計、總務對我說這是油漆費，園長交待拿給我，但二、三天後園長丙○○又把四萬元拿回去，我有把這事向主計、總務報告。』等語（參閱八十六年三月十九日訊問筆錄）。於原審審理時，被告洪玉妹供稱：『我和我先生利用下班時間及星期假日到學校油漆，並且將四萬元交還給丙○○，後來丙○○再拿五千元給我。』等語（參閱原審九十年十月五日審判筆錄）。綜觀被告洪玉妹及證人甲○○上開供證之詞，互核一致，被告丙○○此部分所辯，應不足採，此部分之犯行亦應予認定。
肆、按被告丙○○係依據法令從事公務之人員，其所為右揭事實欄（一）所載浮報午餐採買費用之行為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪；其中變造收據並提出行使之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪。又被告丙○○所為右揭事實欄（二）、（三）所載浮報麵包點心採買費用及右揭事實欄（四）所載浮報油漆修護費用之行為，均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪。因被告游吉上、洪燦、張德河均係從事業務之人，被告丙○○要求渠等分別為右揭事實欄（二）、（三）、（四）所載出具不實之收據或統一發票之行為，另犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪。被告丙○○就利用職務上之機會詐取午餐費之財物部分與行使變造文書（收據）部分與洪玉妹間；就利用職務上之機會詐取麵包點心費之財物部分及行使業務上登載不實文書（收據）部分，分別與被告游吉上、洪燦間；就利用職務上之機會詐取油漆修護費部分及行使業務上登載不實文書（收據）部分與被告張德河間，各有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。其變造私文書及於業務上文書登載不實後均進而持以行使，其等所為變造私文書及業務上文書登載不實之低度行為均已為行使之高度行為所吸收，不復另論，均僅論以行使罪。又被告丙○○雖非從事業務之人，惟其分別與被告游吉上、洪燦、張德河間，共同行使業務上文書登載不實之行為，依刑法第三十一條第一項之規定，均以共犯論。又被告丙○○在右揭事實欄（一）、（二）、（三）、（四）所載之行為中，分別利用不知情之五幼庶務、會計、教師及台南市政府人員詐取財物，均屬間接正犯。又被告丙○○多次詐取財物；多次行使變造私文書，多次行使業務上文書登載不實，各時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯均各係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，分別以貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪等以一罪論，並均加重其刑。又被告丙○○係公務員，假藉職務上之機會，以故意犯刑法瀆職罪章以外之刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪，刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪，均應依刑法第一百三十四條前段之規定，遞加重其刑。又被告丙○○所犯右揭事實欄（一）中貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪間，所犯右揭事實欄（二）、（三）、（四）中貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第二
百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪間，均有方法結果之牽連關係，均應從一重之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪處斷。又貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪，雖曾於八十五年十月二十三日經總統令修正公布其法定刑度，惟被告丙○○係自八十四年一月三日起，至八十六年一月四日止，連續利用職務上之機會，詐取財物，其行為既僅以一罪論，而其中最後一次犯罪行為又係在上開條文修正公布施行之後，自不發生行為後法律有變更之問題，故無刑法第二條第一項規定之適用。再按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第八條第二項固定有明文。惟被告丙○○雖於偵查中曾自白其浮報午餐採買費用、麵包點心採買費用之犯罪事實，有自白書一份可考，且又經警扣得被告洪燦交付被告丙○○之麵包點心浮報費用二千零七十八元，但該二千零七十八元並非被告丙○○自動繳交，且其又未自動繳交其餘犯罪所得之財物，故不符合貪污治罪條例第八條第二項減輕或免除其刑之規定，併此敍明。至公訴人認被告陳素貞所為右揭事實欄（一）中浮報午餐採買費用、事實欄（四）中虛報油漆修護費用，應係分別犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品浮報價額罪、經辦公用工程浮報價額罪及第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，且係屬數罪併罰云云。惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款中所謂「公用物品」者，係指一般辦公用之物品而言，而五幼園童之午餐係僅供園童食用而已，並非五幼辦公用之物品，自與「公用物品」之意義不合。次按貪污治罪條例第四條第一項第三款中所謂「工程」者，係指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工等工程而言，而油漆修護僅係增加校舍外表之美觀而已，對於校舍之構造物與其所屬設備、自然環境並無任何改變，自與「工程」之意義不合。況且被告丙○○並未以「檢修校舍屋頂漏水」之名義虛報費用，故亦無經辦公用工程之問題。易言之，被告丙○○僅係以浮報「油漆修護」費用之名義向台南市政府請款，已達到其詐取財物之目的，與其是否經辦公用工程無涉。故被告丙○○所為浮報午餐採買費用及浮報油漆修護費用之行為，均不成立貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品浮報價額及經辦公用工程浮報價額等罪，而應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪，故公訴人起訴法條應予變更。另行使業務登載文書部分，起訴法條雖未記載，惟起訴事實業已敘述，本院自得併予審理。
伍、原審就被告利用職務上之機會詐取財物部分予以論科，固非無見，惟被告所犯與洪玉妹、游吉上、洪燦、張德河間分別有犯意聯絡及行為分擔，原判決未予論列已有未合，又油漆維護部分張德河於估價之初，僅就屋頂漏水部分為之，原判決認與油漆部分一併估價，嗣因颱風來襲，油漆脫落面積擴大，張德河不願承作，始僅就屋頂漏水部分承作，與卷內資料亦有不符，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益、僅坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告丙○○利用職務上之機會，詐取財物罪部分，係宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權五年。雖公訴人以被告丙○○憑藉其園長職位，長期擅權營私舞弊，而請求本院判處有期徒刑十二年等語，但查被告丙○○詐取之財物合計僅二十四萬六千五百九十三元，所圖得之金額尚非鉅大，且其論罪法條既已變更為法定刑度較輕之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物，故本院量刑自應較公訴人之求刑為輕。又被告丙○○於右揭事實欄（一）所載之行為中共同詐得十五萬三千三百零五元，丙○○於右揭事實欄（二）、（三）、（四）所載之行為中分別依序詐得三萬四千六百六十元、二萬三千六百二十八元、三萬五千元，合計九萬三千二百八十八元，均係犯罪所得財物，除右揭事實欄（三）所載犯罪所得財物中之二千零七十八元已扣案，不另諭知追繳外，其餘未扣案犯罪所得財物二十四萬四千五百十五元，依貪污治罪條例第十條第一項之規定，均應予追繳，其中二十萬九千五百十五元並應發還被害人五幼外，其餘三萬五千元並應發還被害人台南市政府。上開犯罪所得如全部或一部無法追繳時，依貪污治罪條例第十條第二項之規定，均應以其財產抵償之。
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一、公訴意旨另以（起訴事實四）：五幼學童之文具、餐具、書包、相簿等物品之代辦費，已由台南市政府核定統一收費之標準，列為三聯單（學費）收費項目於學期初向園生收取（該等款項依規定由園方存入台灣銀行五幼帳戶內），支用時由五幼法定預算項目中之代辦經費科目中辦理報銷，詎丙○○意圖不法所有，另於每學年度自行印製學童用品代辦費收據（單張式），重復向學童收取文具、餐具、書包、相簿等費用，所得款項皆未設立帳冊，全部納入私囊花用。計八十四學年度上、下學期及八十五學年上學期，分別重復向學童收取八萬二千五百元、六萬八千六百元等之代辦費，因認被告丙○○涉犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告丙○○辯稱：五幼代園童購買該等物品均屬服務性質，均依園童之意願決定是否購買，且其所代購之物品均已交予園童，其並未重覆收取費用等語。
三、公訴人認被告犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非以被告向學童收取文具、餐具、書包、相簿等費用，均未設帳列管，且無任何支出憑據，復有代辦費收據及報銷帳冊等資料在卷可稽為其論據。惟查，五幼學童註冊時，是否由學校代購上開物品，學校均徵詢學生家長之意見，是否由學校代購；購買何種物品學生家長均有選擇之權，此經證人即學生家長劉一樺於原審審理時證述：「印象中他有通知學校可以幫我們代購這些東西，這是註冊費以外的，我記得有買浴巾。買這些物品是五幼通知我們，如果家長願意買，就圈選，如果不願意就算了，購買物品都有交給學生或家長，我沒有遇過購買的物品沒有交的情形，也沒有聽過其他學生或家長反應說購買的物品沒有交給學生或家長，除了註冊時繳的費用外，學校還有幫學生代辦制服、運動服、小棉被等物品是學校代購的，但文具、牙刷，是小朋友自己帶去的，因為小朋友不喜歡學校的顏色。」等語（參閱原審卷㈡第一八五、六頁），學生家長對於所繳之代辦費，既明知為註冊費用以外由學校代購物品之費用，可自行決定否繳費購買，被告並未施用詐術，學生家長亦非陷於錯誤始交付上開代辦費用，被告此部分所為，顯與貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之客觀構成要件並不相當，要無成立該罪之餘地。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯有公訴人上開所指之犯行，被告此部分之犯罪應屬不能證明。原審疏未詳究，而為科刑之判決容有未洽。被告上訴指摘原審此部分判決不當為有理由，自應就此部分撤銷，因公訴人認與前開有罪部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第一百三十四條前段、第五十五條後段、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國九十一年十月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。