最高法院94年度台上字第806號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第806號刑事判決

裁判日期：民國94年02月24日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第八０六號
上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年十月二十八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第二九九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第四０九０號、第七一九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判依牽連犯，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑七年二月，褫奪公權五年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決所謂超額報支詐領午餐費部分所得，係擬供臺南立市第五幼稚園（下稱第五幼稚園）購買一套逆滲透飲水設備之用，法務部調查局臺南市調查站（下稱臺南市調查站）人員於民國八十六年一月八日在上訴人辦公室內搜得新臺幣（下同）十四萬六千元，因調查員告以不負責保管現金，故而交還將之存入臺南第二十八支郵局第五幼稚園帳戶內。而依上訴人提出之逆滲透飲水設備估價單所載，其估價時間為八十五年五月，顯在臺南市調查站搜索之前，自非事後所為之主張，原判決認係上訴人經臺南市調查站查獲後始為此項主張，已屬臆測，與事實不符。又該估價單所估價值為十六萬四千元，即令原判決計算之超額報支午餐費共十五萬三千三百零五元屬實，然該金額尚未達十六萬四千元，原判決謂：「倘被告（即上訴人）有意購買，何以未於浮報達到該價額時立即購買」，顯與卷內資料不合，則上訴人超額報支午餐費之目的，既在為第五幼稚園儲備購買一套逆滲透飲水機之費用，取得之款項十四萬六千元復存入第五幼稚園帳戶內，上訴人顯無為自己或第三人不法所有之意圖，原判決就有利於上訴人之前開證據未予詳查，又未說明理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。（二） 游吉上 自八十四年十月起至八十五年一月止，共計交付園方三萬四千六百六十元，此乃游吉上自願提供之回饋，業經游吉上在偵查中供稱：「（問：你將錢送給那位老師﹖有無人在場？）我不知道送給誰，有時給園長，有時給老師」、「（問：有無約定給陳女百分之二十回扣？）沒有，我是把多餘的利潤給學校，錢是我自願給學校」，並無不法可言。證人 張淑敏 在上訴審復證稱：「（問： 紀淑文 在調查站提到咖啡經費到底指那些經費？）學校結餘的錢，另外設帳，作為學校臨時沒辦法取得收據時用咖啡經費支出」、「（問：結餘那些錢？）老師吃午餐每月二百元，一學期收一千元在咖啡帳，還有點心費」、「（問：所謂咖啡費用有無支出過給老師過節禮物或老師離職紀念？）有」，足見麵包費係游吉上、 洪燦 自願回饋，並由學校設帳管理，上訴人並未施用詐術，更未圖自己或第三人不法之所有。況且午餐費及麵包費結餘款項，除預備購買一套逆滲透飲水設備而存入郵局帳戶之十四萬六千元外，其他款項均用於補貼校園美化、幼兒活動、關懷家長、師生、員工及對外代表園方慈善捐助等用途，絕無公訴意旨及原判決所稱供上訴人個人使用之情形，原判決未加詳查，復未提示扣案之咖啡帳冊調查其記載之使用情形，率認：「甲○○單獨全權支配，其他人無從過問，且其亦確有從『咖啡』經費中提出款項供其個人使用之情形，故其浮報午餐採買及麵包費用係為自己不法所有之意圖至明」，就上開有利於上訴人之證據未詳加調查，遽爾臆測：「上訴人提出統一發票，收據、捐款收據，均不能證明該費用確係用於第五幼稚園之所需，或係第五幼稚園所支出」，亦未說明上訴人如何施用詐術使人陷於錯誤及認定上訴人有為自己不法所有意圖之理由，就前開有利於上訴人之證據，不予採納，又未說明理由，顯有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。（三）第五幼稚園於八十五年間於建築及設備項下確有一筆油漆修護預算八萬八千元，已經證人張淑敏證述在卷；第一審共同被告 張德河 在第一審復供稱；「我是承包工程修補屋頂及油漆工程款共八萬八千元」、「我估計補漏的部分四萬八千元，油漆部分四萬元，那是每個教室都補油漆，但是後來他們說要全部都要油漆，我划不來，後來他們就說要叫工友自己油漆」、「我是替幼稚園作屋頂抓漏的工程，屋頂抓漏是四萬八千元，油漆部分是四萬元，合計八萬八千元，由幼稚園開立單據讓我去向市政府請款，後來學校要油漆的部分增加，我沒辦法做下去，我就把油漆部分四萬元退給甲○○，甲○○就叫總務來收錢」、「我原本向學校估價八萬八千元，我也開始油漆了十幾坪了，後來因為颱風過後，園長要我油漆全部的校舍，我表示那要再加錢，園長說那他要請工友油漆，所以我只向他收取抓漏的部分四萬八千元，其餘四萬元退還給園長，我幫他們油漆十幾坪的部分就算是送給他們」，足見上訴人係經張德河同意由幼稚園工友 洪玉妹 夫妻利用閒暇時完成油漆工作，完工後，由張德河交予園方總務四萬元，再由總務將之轉交予洪玉妹夫妻，上訴人係因經費不足，為達成節省公帑及整修校園之目的，代張德河找油漆工人，工資仍由張德河支付，則洪玉妹夫妻應係受僱於張德河，張德河於完工後，開立油漆修護品項，金額八萬八千元之發票，乃理所當然之事，上訴人並無利用職務上機會詐取財物及偽造文書之犯罪可言。又卷附之油漆修護估價單三紙係第五幼稚園於九十二年四月十日以南幼總字第０九二二二三０００三號函檢送更㈠審，並非上訴人提出，足見當時確有三家廠商參加比價，而由張德河經營之光周工程行以最低價八萬八千元承作，非如原判決所稱僅係就屋頂檢修漏水部分估價四萬八千元，原判決所為之認定，與卷內證據資料不符，原判決未予詳查，遽認：「比價單上之記載僅為形式上之作業程序，其內容非不得由雙方私下同意後變更之，難為被告有利之認定」，更屬理由不備。而原判決僅依憑第一審同案被告洪玉妹片面有瑕疵之供述，即認定上訴人事後向洪玉妹取回三萬五千元，據為己有，亦與事實不符，有應調查之證據未予調查、理由不備、所載理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人供認浮報午餐採買費用、超額報支領取麵包點心採買費用及要求張德河以油漆修護名義開立金額八萬八千元之統一發票等情，供稱：「（問：洪玉妹把廠商所開收據先交給你，你塗改超額浮報？）有時候有」、第一審共同被告洪玉妹、游吉上、洪燦、張德河分別於臺南市調查站、檢察官偵查及第一審所為不利於上訴人之供述、證人 黃綉涵 、 胡玉戀 、 紀淑雯 、 劉姻蘭 、 李佳玲 、 茅秀芳 、張淑敏先後在臺南市調查站之證述、第一審逐一核對計算伙食採買憑證、第五幼稚園午餐原始單據及八十五年九月至八十六年一月午餐費，比對其中所載浮報之午餐採買費用結果，發現自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，浮報之費用為五萬零二百六十五元，而自八十五年九月二日起，至八十六年一月四日止，浮報之費用為十萬三千零四十元，合計浮報之費用為十五萬三千三百零五元及卷附之統一發票影本、第五幼稚園付款憑單影本、領取支票憑證存根影本、第五幼稚園油漆維護憑證影本（附統一發票、估價單影本）等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊浮報之金額每日約為五百元至八百元不等，自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，僅浮報十萬八千元，並無如起訴書所載十五萬元之多，而自八十五年九月二日起，至八十六年一月四日止，亦僅浮報六萬四千元，亦無如起訴書所載十萬三千零四十元之多；游吉上係自願提供回饋，又因伊鑑於園內小班學童食量較小，吃不完一整個麵包，形成浪費，乃要求洪燦將結餘之費用於結算後交給園方，供作第五幼稚園事務之支出，其意非為浮報；又因第五幼稚園之經費不足，伊浮報之麵包點心採買費用均放在咖啡經費內，目的在將結餘之經費使用於園方業務推動等項目上，並為第五幼稚園儲存購買一套價值十六萬四千元之逆滲透飲水設備之用，調查員於八十五年一月八日搜索當日在伊辦公室搜得十四萬六千元，因調查員稱不負責保管現金，而當面交還學校，上訴人乃赴臺南二十八支郵局存入第五幼稚園帳戶內，至於其他款項均用在補貼校園美化、幼兒活動、關懷家長、師生、員工及對外代表園方之慈善捐助等各種彈性運用支應上，均未納入私囊，伊無不法所有意圖，亦未生損害於第五幼稚園。且上開費用均設帳由教師管理，絕非供伊私人自行支配使用，嗣因無人願意保管之下才置放伊處保管。另因園方在八十五年間於建築及設備項下有一筆油漆修護預算八萬八千元，當時園方屋頂及牆壁每逢下雨會漏水，故由包商張德河作抓漏、屋頂檢修及油漆修護，後因颱風造成油漆損壞範圍擴大，張德河認原估價不足以承作兩項工作，僅願承作屋頂漏水部分，費用亦減至四萬八千元，經張德河同意，由園方找洪玉妹及其夫做油漆部分工作，工資四萬元亦由張德河支付給洪玉妹領取，故洪玉妹係受張德河僱用，張德河承包之工作已完成，張德河乃開立油漆修護名義金額八萬八千元之統一發票請款，其中四萬元繳回園方乃理所當然之事，伊未再向洪玉妹要回三萬五千元；且當初有三家廠商參加比價，由張德河以最低價承作云云，及游吉上於偵查中有利於上訴人之供述、張德河翻異前供改稱：估價八萬八千元，是要用來修繕學校等語，認均非可採，一一予以指駁或說明。另敘明卷附之比價單三紙、上訴人提出之統一發票、收據、捐款收據、飲水機估價單等件影本，均不足為有利於上訴人認定之理由。就形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、理由不備、理由矛盾、認定事實與卷內證據資料不符等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（三）置原判決理由內已詳細說明之事項於不顧，仍執其於原審否認犯罪之辯解，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於上訴人於第一審提出之逆滲透飲水設備估價單係八十五年五月估價，該時間在臺南市調查站人員於八十六年一月八日（原判決誤載為八十五年一月八日）執行搜索之前，另卷附油漆修護估價單三紙（即原判決所稱之比價單三紙）係第五幼稚園於九十二年四月十日以南幼總字第０九二二二三０００三號函檢送更㈠審，並非上訴人提出，原判決認廠商就逆滲透飲水設備估價係在搜索之後，及上開油漆修護估價單係上訴人提出，固與上引卷內證據資料不符。惟上訴人在偵查中係供稱：「我叫洪玉妹在採購（菜）中餐支出憑證部分，有叫她多填一些需要的錢，這些錢事後由洪玉妹向主計申報拿給我」、「本件查獲後我們挪用公款原來放在學校，十四萬六千元，我隨後拿到郵局開戶存入，開立第五幼稚園名義戶頭，該款我有移給新園長，該款非政府核撥，是我自午餐費中扣下」、「我一共花了十萬多元，剩下十四萬六千元，開戶存在郵局」（見偵查卷第十六頁、第五五頁背面），從未提及該十四萬六千元乃儲供第五幼稚園購買逆滲透飲水設備之用，原判決理由說明：「被告（即上訴人）所稱調查員於八十六年一月八日搜索當日在辦公室搜得現款，將現金十四萬六千元存入臺南二十八支郵局第五幼稚園帳戶內，尚不足以證明係作為購買飲水設備之用」，與上引卷內筆錄之記載，並無不符，上訴人提出之該紙飲水機估價單影本，尚不足資為有利於上訴人之認定。而上開油漆修護估價單係第五幼稚園函送更㈠審，並非上訴人提出乙事，亦無從動搖原判決關於該三紙估價單不足為上訴人有利認定之論斷。則原判決理由另記載：「該估價單出具日期載為八十五年五月、價值十六萬四千元，倘被告有意購買，何以未於為此行為之前先作評估，甚或於浮報達到該價額時立即購買，殊無仍供己花用或經調查站查獲後始為此項主張之理」、「被告提出比價單三紙」，固與前開卷內資料之內容稍有不符，而有瑕疵，但據此尚不足以推翻原判決前開認定（即該等估價單影本不足為上訴人有利認定），此部分理由說明之瑕疵，既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（一）、（三）另執此指摘原判決違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明，係依憑證人黃綉涵、胡玉戀、紀淑雯、劉姻蘭、李佳玲、茅秀芳、張淑敏先後在臺南市調查站之證述，及上訴人供認：「就我記憶所及，大約是八十四年開始浮報午餐費用，每月浮報金額一如我於一月八日在貴站之自白，即大約每月一萬五千元。因第五幼稚園學期開始及結束有的在月中，所以自八十四年至八十五年九月扣掉寒暑假大約有一個月，浮報金額大約十五萬元」、「因我保管之『咖啡』經費不足，所以向李佳玲拿該七千六百九十九元，以作為我應酬之用」、「午餐浮報部分總數由我保管，零散的午餐浮報由洪玉妹保管，湊整數後再交給我。」、「我將『咖啡』剩餘經費中拿十四萬六千元以第五幼稚園為戶名存入中華郵局台南第二十八支局，其餘還有幾千元放在我辦公室內」，而認定：「被告並未將其浮報之午餐採買費用放入『咖啡』經費中，又縱真有放入，但如何使用仍均由被告單獨全權支配，其他人無從過問，且其亦確有從『咖啡』經費中提出款項供其個人使用之情形，故其浮報午餐採買費用係為自己不法所有之意圖至明」。原審審判長於審判期日，復以提示並告以要旨之方式，命上訴人就其自白及證人黃綉涵、胡玉戀、紀淑雯、劉姻蘭、李佳玲、茅秀芳、張淑敏上開證言表示意見（見原審卷第一０四頁、第一０五頁），則原審就上訴人所稱之咖啡帳使用情形，顯非未予調查。上訴意旨（二）另執原審未調查咖啡帳使用情形云云，指摘原判決證據調查未盡、理由不備，自非依據卷內資料而為主張。又原判決係以第一審被告洪玉妹供稱：「由學校主計轉給我四萬元，主計、總務對我說這是油漆費，園長交待拿給我，但二、三天後園長甲○○又把四萬元拿回去，我有把這事向主計、總務報告」、「我和我先生利用下班時間及星期假日到學校油漆，並且將四萬元交還給甲○○，後來甲○○再拿五千元給我」，與證人張淑敏證稱：「八十五年間學校確有一筆建築及設備項下油漆修護之預算八萬八千元，承包廠商光周工程行張德河於八十五年九月十日開張油漆修護八萬八千元的統一發票給學校，該款項由總務報帳，我見粘貼憑證園長已核章，即開立該工程款之付款憑單，通知市府開立公庫支票，我並開具領取支票憑證，給張德河執之向市政府領取支票後到臺灣銀行兌現，事後我聽洪玉妹在餐廳對我說：『甲○○給她油漆費四萬元，但不出三天，甲○○一定會向她索回。』，過幾天，洪玉妹告訴我，甲○○已向她要回該四萬元」，相互印證，認定上訴人確已向洪玉妹取回三萬五千元，並非僅憑洪玉妹之供述，為前開事實認定，上訴意旨（三）未具體說明洪玉妹上開供述，有何違背法令之瑕疵，徒憑己見，任指原判決證據調查未盡、理由不備、理由矛盾，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決認與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物等部分，有牽連犯關係之行使業務上登載不實文書部分，原判決認應依刑法第二百十六條、第二百十五條論處；經核刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之前開重罪部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三日
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