裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第88號民事判決
裁判日期：民國91年10月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上易字第八八號
上訴人安記營造工程有限公司法定代理人乙○○被上訴人 曜盛 企業有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二月二十七日台灣高雄地方法院九十年度訴字第二一０四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾陸萬陸仟貳佰元及其利息之部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五十分之四十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人因承攬位於屏東縣恒春鎮之海軍三四七道路（Ｆ段）整建工程（下稱系爭工程），向被上訴人購買預拌混凝土，因施工前無法預估工程所需預拌混凝土之實際數量，故兩造於民國八十九年十月二十五日簽訂合約時即約明訂貨合約上之數量僅供參考，仍應以工程完工驗收時之實際送貨數量計算買賣價金。是合約上預估之總數量固為二千四百六十一立方公尺，惟上訴人實際購買之數量則分別為強度二一０㎏/c㎡預拌混凝土八百十三立方公尺（原審誤載為八百十八立方公尺）、強度二八０㎏/c㎡預拌混凝土二千零五十一立方公尺，每立方公尺之單價各為新台幣（下同）一千四百元及一千五百元，故總價金共計四百二十一萬四千七百元；另因上訴人施工時，為避免道路泥濘，向被上訴人購買砂、砂漿、六分石等物鋪設路面，價金共計一萬七千六百七十五元；上開預拌混凝土及砂、砂漿、六分石之價金，合計四百二十三萬二千三百七十五元。詎上訴人除給付三百六十二萬八千一百元，尚欠六十萬四千二百七十五元迄未清償等情。爰依民法第三百六十七條之規定，求為命上訴人應給付六十萬四千二百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。經原審判決上訴人應給付被上訴人五十七萬三千二百元及其利息，上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分（即砂、砂漿、六分石之全部價金及部分預拌混凝土價金），未聲明不服。於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠依其與系爭工程之定作人即聯勤總部營產工程署預估所需預拌混凝土之數量，均約為合約上所載之二千四百六十一立方公尺，而被上訴人主張之交貨數量竟遠超過前開數量百分之十六以上，顯虛報送貨數量。又被上訴人提出之送貨單中，有二百三十九車次送貨超過八立方公尺，以系爭工地虎頭山斜坡三十度之地形，卡車裝載預拌混凝土逾八立方公尺以上時，縱能爬上該陡坡，必將溢出若干混凝土，自不得依送貨單記載之數量計算價金。㈡其工地主任 游修信 與被上訴人之代理人 洪國榮 達成協議，依原合約記載之數量計算價金，縱洪國榮無權代理，因本件買賣過程均由洪國榮出面洽商，故被上訴人亦應依表見代理之規定負授權人之責任，上訴人已依兩造協議之金額清償，未積欠任何貨款云云，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、上訴人因承攬系爭工程，與被上訴人於八十九年十月二十五日簽立訂貨合約，合約上記載購買強度二一０㎏/c㎡、二八０㎏/c㎡之預拌混凝土數量各為六百三十四立方公尺、一千八百二十七立方公尺，單價分別為一千四百元、一千五百元，，上訴人已支付三百六十二萬八千一百元；又系爭合約另約明其上所載數量僅供參考，買賣價金仍應以工程完工驗收時之實際送貨數量計算等情，為兩造所不爭，復有訂貨合約一份附卷可稽，堪信為真。惟被上訴人主張上訴人應再就超過合約記載之預拌混凝土實際訂購數量部分給付價金等語，上訴人則以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：㈠上訴人原應給付之金額若干？㈡洪國榮是否有權代被上訴人為減縮價金之法律行為？㈢被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？茲分述之。
四、上訴人原應給付之金額若干？㈠合約第二條第四項第一款付款辦法記載：本工程以實際進場數量計算等語，有系
爭合約書附卷可憑（原審院卷第六頁）。上訴人雖抗辯依其與系爭工程之定作人即聯勤總部營產工程署預估所需預拌混凝土之數量，均約為合約上所載之二千四百六十一立方公尺云云，但兩造於簽約之初，雖有估算系爭工程所需使用預伴混凝土之數量，惟既已另約定以系爭工程實際送貨之數量計價，自仍以實際供貨數量為計價標準。
㈡查，依被上訴人提出之送貨單四百五十三張（已扣除 楊和妹 所簽收及無人簽收之
強度二一０㎏/c㎡混凝土六立方公尺二張、無人簽收之強度二八０㎏/c㎡混凝土八立方公尺一張，及非合約所約定之貨物即砂二張、砂漿二張、六分石一張等，此部分送貨單之價金，業經原審駁回而未經被上訴人聲明不服），被上訴人依系爭合約約定之規格實際運至系爭工地之預拌混凝土分別為強度二一０㎏/c㎡共計八百零七立方公尺、強度二八０㎏/c㎡共計二千零四十三立方公尺，有前開送貨單附卷可稽，而該送貨單均由訴外人 詹正昌 、 白東烈 、 柯平順 及 蘇正田 所簽收，且上訴人不爭執其上簽名為真正（本院卷第三十二頁），其中詹正昌及白東烈分別為上訴人及系爭工程定作人派駐工地之監工、柯平順及蘇正田為上訴人及其協力廠商雇用至工地施工之工人等情，業據證人即系爭工程定作人派駐工地之監工白東烈及上訴人之工地主任 游修信證 述在卷（原審卷第六十六、六十七頁），復為兩造所不爭，故上開送貨單上所載數量之預拌混凝土，均經被上訴人依約實際運送至系爭工地而由上訴人之工地相關人員所簽收等情，堪可認定。
㈢上訴人另辯稱：系爭工地位於虎頭山，以斜坡三十度之地形，卡車裝載預拌混凝
土超過八立方公尺即無法爬上該坡，縱令能爬上該坡，亦會溢出若干混凝土，溢出部分，不應計入云云。惟查，系爭工地有三處入口，僅其中最陡之入口滿載混凝土時方有溢出之虞等情，業據證人白東烈及證人即被上訴人之運貨司機 吳榮宗 證述在卷（原審卷第六十八、九十三頁）。證人吳榮宗另證稱：「另外兩個出入口，混凝土車子載十立方公尺都可以上的去，比較陡的那條路就必須要載到一半，然後用壓送車送上去，其他車子也都這麼送....，我送本件工程的實際情形，均未有漏出混凝土的情形」等語，再觀諸系爭合約第二條第二項第七款已賦予上訴人隨時抽磅檢查之權，如上訴人認有前揭情形，理應於貨物運抵工地時要求抽磅檢查或於送貨單上簽署保留之字樣，然上訴人竟未為之，事後復無法舉證證明被上訴人之貨車係行經最為陡峭之入口及其溢漏之混凝土數量若干以實其說，空言指摘被上訴人運送時必將溢出部分混凝土云云，自無足採。上訴人雖聲請本院至現場履勘丈量施工道路之長寬及鑽測其厚度以確定實際運送之混凝土數量云云，惟上訴人簽收貨物時既不爭執其上所載數量為真正，且工程施工時必有相當程度之自然耗損，此為工程界一般常識，無待舉證，是於事後至現場履勘丈量業已完工之施工道路，顯然無法證明被上訴人之實際送貨數量，自無勘驗丈量之必要。
㈣從而，上訴人依被上訴人實際送貨數量所應給付之貨款為：強度二一０㎏/c㎡混
凝土八百零七立方公尺，每立方公尺一千四百元，共計一百十二萬九千八百元；強度二八０㎏/c㎡混凝土二千零四十三立方公尺，每立方公尺一千五百元，共計三百零六萬四千五百元，總計四百十九萬四千三百元，扣除上訴人已支付之三百六十二萬八千一百元，上訴人尚應給付五十六萬六千二百元。
五、洪國榮是否有權代被上訴人為減縮價金之法律行為？㈠按有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，公司法第一百零八條第一項
前段定有明文，是有限公司僅其董事有代表公司與第三人為法律行為之法定權限，至於其他股東，不論其出資額多寡，尚無此項法定權限甚明。查，被上訴人為有限公司，除置有一名董事甲○○外，另有股東 吳慧玲 、 洪慶芳 、 洪國棟 、洪國榮及 林順泉 等情，為兩造所不爭，復有該公司變更登記表影本一紙在卷足憑（原審卷第一０二頁），堪信為真，則依前揭法條規定，被上訴人既設有董事，則僅其董事即甲○○為被上訴人之法定代表人。上訴人辯稱洪國榮為洪慶芳之子、洪國棟之弟，父子三人出資額約達被上訴人公司資本總額半數，洪國榮就被上訴人公司對外業務即有代表權云云，顯與前開規定不符，委無足採。
㈡上訴人抗辯：洪國榮有權代理被上訴人為減縮價金之法律行為云云，為被上訴人
所否認，自應由上訴人就此事實之真正負舉證責任。上訴人固辯稱洪國榮曾代理被上訴人招攬生意、洽商混凝土單價並簽訂合約，於混凝土實際出貨數量多寡發生爭議時，亦由其出面與游修信前往現場丈量，並至被上訴人辦公室協調，顯就減縮價金之行為有權代理云云。然查，縱認洪國榮有代理被上訴人訂立系爭合約之行為及權限，然訂約後，另再就價金減縮顯係與訂立合約無關之另一法律行為，洪國榮自需經被上訴人之概括授權或就減縮價金部分另行授權，始為有權代理，就此，上訴人始終未能舉證證明。再參酌證人即被上訴人公司會計 陳巧茹 證稱：「大概在去年十二月中旬早上十點左右，洪國榮當天帶游修信過來我們工廠，在談本件工程混凝土超過數量的事情，談的內容是折價的問題，洪國榮說如果數量或價錢上差一點他還可以處理，但是當天談的時候，洪國榮說他沒有辦法決定，要廠長過來處理」等語（原審卷第八十八頁），復參以洪國榮並未與上訴人或游修信書立減價約定之書面契約，若洪國榮有經授權為減價行為，以本件減價價金高達五十多萬元，其自應如前訂立系爭合約相同，訂立書面契約，上訴人豈會僅以口頭約定，而未與洪國榮當場訂立減價之書面契約？是證人陳巧茹雖為被上訴人之會計，但其證述顯與事實相符，應為可取。足證洪國榮已明確表示上訴人要求減縮之金額過高而非其權限所及之意旨，是上訴人徒以洪國榮有招攬生意及洽談合約之行為，逕認其亦經被上訴人授權代理協商減縮價金之事宜，顯屬臆測之詞，亦無足採。
六、被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之
表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第一百六十九條本文定有明文。故成立表見代理之要件有二，一為本人及表見代理人客觀上有使人誤信為有代理權之行為；另一為須有法律行為之成立，蓋如未成立法律行為即無所謂本人應負授權人責任之可言。
㈡查，上訴人之法定代理人乙○○於原審陳稱：「系爭合約自始至終都是洪國榮在
跟我談價錢....，章也是他來蓋，怎麼可能不是公司的代表」等語；洪國榮則接續答稱：「系爭的訂貨合約是我們公司制式的合約，如果沒有問題就可以蓋章，乙○○不願意找我老闆，所以合約就找我談」等語（原審卷第四十六頁），佐以證人游修信證稱：「本工程從開始就是和洪國榮接洽。單價、數量是安記公司董事長和他們敲定，我帶已經蓋好我們公司章的合約到曜盛公司給洪國榮，由洪國榮蓋曜盛公司 柯美麗 的章，沒有和林順泉做任何接洽」、「我將合約書交給洪國榮，洪國榮交給小姐，是由一位小姐蓋的」等語（本院卷第八十七、九十頁）。自前開乙○○與洪國榮交互問答之內容及證人游修信之證詞以觀，本件訂立書面合約之過程，係由洪國榮與上訴人談妥交易條件後，將訂貨合約書交予上訴人蓋妥公司印章，再由游修信持往被上訴人公司後，洪國榮交予公司小姐補蓋被上訴人及其代表人印章等情，堪予認定。嗣後洪國榮改稱決定混凝土單價後即未再參與簽約過程云云（本院卷第四十二、四十五頁）；證人即被上訴人廠長林順泉先證稱：「訂約是在八十九年十月二十五日左右：：游先生帶合約到我們工廠補蓋，在場除了我之外，還有洪國榮」（原審卷第八十七頁），後又證稱「簽約時洪國榮就沒有參與了」云云（本院卷第四十六頁），證詞相互矛盾，且與事實不符，無足採信。再參酌洪國榮向上訴人招攬生意時所交付之名片與林順泉之名片相互比對（本院卷第五十頁），二者除「姓名」、「行動電話」欄之記載不同及林順泉名片上註記「廠長」職銜外，其餘「耀盛預拌混凝土廠」、「曜盛企業有限公司」、「統一編號」、「公司」（地址）、「電話」及「傳真」等記載，不論字體、字型大小、格式、內容及編排方式均如出一轍，佐以洪國榮為被上訴人之股東等情，洪國榮雖辯稱其名片為私下臨摹林順泉名片印製而成云云，惟如僅係一般仿製應無法達此完全相同之程度，反係以同一模版印製而成之產品較為可信，故應認以上訴人所稱係由被上訴人公司統一印製分發各股東使用之說法較足採信。從而，被上訴人將印製公司名稱之名片供洪國榮使用，並允許洪國榮進出公司辦公室行使其制式合約、印章及代表人印章，及洪國榮以被上訴人名義招攬生意、洽談訂立合約等行為，均堪認客觀上已足使不知情之第三人誤信洪國榮有減價行為之代理權。
㈢洪國榮與游修信有無就縮減價金達成合意？兩造各執一詞，查：
⑴證人游修信證稱：「我們丈量完畢以後，我說照合約所定數量計算，洪國榮就
說這樣他們會虧錢，但他沒有做反對的表示，也沒有說要回去問公司，我認為他應該就是同意我的提議的意思，這是在他們公司談話的內容，事後我們一起去吃午餐。」等語（本院卷第八十七頁）。游修信為上訴人之公司員工，應不致對公司為不利之虛偽證述，依上開陳述內容，洪國榮所答覆「這樣我們會虧錢」之模糊說詞，尚不足以認定 黃國榮 已同意依游修信之提議減縮價金。
⑵又參諸證人洪國榮證稱：「游修信跟我說出料有問題，要丈量面積確定混凝土
的數量，但我跟他說出料如有問題，當天就要說明，豈有事後再說出料有問題，當天我帶他們回公司找廠長，但是廠長不在，事後我們吃過飯就散了，沒有達成結論。」等語（原審卷第四十四頁），核以證人陳巧茹前述證稱：「洪國榮說如果數量或價錢上差一點他還可以處理，但是當天談的時候，洪國榮說他沒有辦法決定，要廠長過來處理」等語（原審卷第八十八頁），則該二證人就協商時洪國榮並未與游修信達成定論一節，證述相符。且衡諸常情，系爭減縮之價金高達五十多萬元，金額非小，而訂貨合約上已明確記載上訴人得任意抽磅，如有數量短少情事，當日運送之數量均以該車次為計算基準之法律效果，如上訴人察覺數量有異，理應依約隨時抽磅檢查，竟捨此不為，而於工程完工之際始爭執欲以合約所載之預定數量給付價金，在被上訴人運送之混凝土業經對造簽收且已支出營運成本之情形下，洪國榮事前未經被上訴人授權，已如前述，再參以被上訴人公司股東之組成份子以觀，六位股東中甲○○列名董事；洪慶芳、洪國棟分別為洪國榮之父兄；林順泉具有廠長職銜，則以洪國榮在公司內之地位、輩份而言，應不致在未經授權之情形下，即同意游修信之提議而減價五十多萬元。況上訴人之法定代理人乙○○自承洪國榮事後曾表示其與游修信協商之事，林順泉不同意等語（本院卷第四十九頁），亦足證洪國榮事後確曾就協商內容請示林順泉而遭否決，是洪國榮所稱丈量道路完畢後，因其無權決定而協同游修信返回公司欲請示廠長林順泉等情，堪稱合理而足資採信。
⑶證人即系爭工程定作人派駐工地之監工白東烈證稱：「丈量道路的長寬高之後
，他們兩人就一同回曜盛的工廠，在工廠內他們兩人說好，混凝土數量就照著合約走，並不以實際送貨的數量為準」等語（原審卷第六十七頁），與證人游修信證稱：洪國榮並未明確表示同意，僅答稱「這樣我們會虧錢」等情不符，足認白東烈證述洪國榮已同意不以實際送貨的數量為準云云，與游修信陳稱其認為洪國榮已同意其提議云云，均屬出於個人主觀判斷之意見陳述，委無可採。又游修信基於其個人判斷而在公司內部之估驗請款單上註記「已與曜盛洪國榮協調，依合約之數量為工程總數量，以當初合約簽之條件付款」等語，既未經洪國榮簽名確認，自均不得據為有利於上訴人之認定。
⑷上訴人另辯稱被上訴人嗣後依洪國榮與游修信協調之結論開立統一發票，並於
估價請款單上蓋用公司大小印章領款，顯已承認協商之結果云云。惟證人陳巧茹證稱：「第一次領款價款六十九萬多，與我們收帳一樣，第二次當時我很忙所以請 朱敏芝 到安記公司去領款，發票是安記公司叫我們帶空白發票到安記公司開，領多少款項開多少發票，朱敏芝回來的時候說款項不符合，但是安記的人有告訴他說這部分先領，其餘的以後再計價後再領...，第三次是由我和朱敏芝一起去領...，這次我們要領取的金額和安記給我們的金額不符合，這次我們公司已經郵寄存證信函給安記公司，我們老闆有說先將安記公司願意給的款項先領回來，其他的部分再另作處理」等語（本院卷第一０三頁）；證人朱敏芝證稱：「第二次請款安記公司打電話到我們公司來，是我去領款的，當時我看到金額和我們的收帳單不符合有向 林宜香 小姐反應，林宜香就說幫我問問看，後來她說他們主管說支票已經開好了，叫我先領回去，以後還可以再請款，第三次是我們有先發存證信函給安記公司，安記公司叫我們先去領沒有爭議的部分，有爭議的部分再談，所以我們先去領一百八十幾萬」等語（本院卷第一０五頁）。是證人二人就第二次請款時朱敏芝曾表示金額不符之意旨及第三次請款過程則係被上訴人以存證信函要求上訴人依實際出貨數量給付價金後，方由上訴人主動通知被上訴人領回無爭執之一百八十餘萬元等情，證述互核相符，而其中第三次請款過程另經上訴人自承在卷（原審卷第二十五頁反面），均堪信為真實。則朱敏芝既曾於第二次請款時爭執金額不符，且其無代表被上訴人同意減縮價金之權，是縱在上訴人內部請款單上加蓋其公司及負責人印章，並依該金額開立統一發票，亦僅屬確認先領回該部分無爭執之金額無訛之意旨而已；又第三次請款係上訴人主動通知領回無爭執之款項，是上訴人辯稱被上訴人事後為第二、三次領款行為，係已同意依協商結論領款云云，顯無足採。至於證人即上訴人公司會計林宜香雖證稱：「第二次領款當時朱敏芝有說金額不一樣，我有給他看游修信有註記的請款單，朱敏芝有同意才在第一張請款單蓋章」云云（本院卷第一０八頁）。然查，證人朱敏芝否認曾看到該註記「已與曜盛洪國榮協調，依合約之數量為工程總數量，以當初合約簽之條件付款」等語之單據，且該註記單據與朱敏芝當場蓋被上訴人章之估價請款單並非同一單據，自難以朱敏芝在估價請款單上蓋章，即可認其已看過上開註記之單據，況林宜香若曾提示註記之單據以表明請款單之金額為何與被上訴人請款不一致，理應會要求朱敏芝在該註記之單據上一併蓋被上訴人章，以杜爭議，其竟未為之，足認其證述上開曾提示註記之單據云云，與事實不符，委無可信。㈣綜上，洪國榮未與游修信成立減縮價金之協議，應堪認定。準此，被上訴人自無
庸負表見代理之授權人責任。本件上訴人仍應依被上訴人實際送貨數量給付價金。
七、從而，被上訴人依買賣之法律關係，以民法第三百六十七條之規定，請求上訴人給付五十六萬六千二百元價金，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，原審就此應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不當，上訴為無理由，應予駁回。原審就超過此應准許部分，為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘不當，為有理由，應由本院就該部分廢棄並駁回被上訴人於第一審之訴。上訴人另請求訊問證人 林榮華 、 饒榮金 、 黃振財 、 陳明建 、 黃金山 、 吳文銘 ，及請求查被上訴人之公司章程、股東會議記錄、公司登記申請案卷暨提出開標紀錄、試拌紀錄等證據，均為證明洪國榮有權代表被上訴人訂立系爭合約或有表見代理之行為，惟洪國榮既未與上訴人達成減價協議，已於前述明確，無再審酌上開證據之必要。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十月三日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官林紀元~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十一年十月三日~B法院書記官黃琳群