裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1049號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1049號抗告人即受刑人 游士智 上列抗告人因定其應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國102年8月8日裁定（102年度聲字第782號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人游士智因竊盜等案件，經臺灣基隆地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行刑，經審核認聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，酌定其應執行刑為拘役100日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日等語。
二、抗告意旨略以：受刑人於民國101年7月執行勒戒處分時已坦承施用第一、二級毒品，於102年3月8日停止執行處分後，又因竊盜等另案執行、羈押於基隆看守所，受刑人不知為何又被臺灣基隆地方法院檢察署起訴非法持有第一級毒品，此案為101年所犯，竟未被前開戒治處分吸收，況受刑人係將海洛因捲入香菸吸食，而非持有；且原審所裁定之數罪均已執行完畢云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第
50條、第53條分別定有明文。被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未畢（最高法院93年台非字第298號裁定意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、經查：
（一）本件受刑人所犯附表編號一、二所示之罪，犯罪時間均在附表編號一所示之罪判決確定日即101年5月7日前，揆諸前揭規定，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。又受刑人前於附表編號一、二所示犯罪時間，觸犯附表編號一、二所示各該罪名，經原審法院分別處附表編號一、二所示之刑，並均確定在案。受刑人所犯附表編號一所示之罪刑，已於102年6月26日執行完畢，惟受刑人所犯如附表編號二所示之罪刑，則尚未發監執行或易科或易服社會勞動，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第6頁背面至第9頁），附表編號二所示之罪所處之刑，既尚未執行完畢，依上開說明，自應依刑法第53條規定定其應執行刑，則所定之應執行刑執行期滿前，上開附表編號一所示之罪所處之刑即不得謂已執行完畢，原審就抗告人所犯附表編號一、二所示之罪所處之刑，裁定應執行拘役100日，經核於法並無不合，受刑人抗告意旨以：原審所裁定之數罪均已執行完畢云云，顯與事實不符，並非可採。
（二）又定應執行之程序，乃對已確定之判決，符合數罪併罰之要件予以裁定，並無涉及實體犯罪之審查，受刑人抗告意旨主張其於101年所犯之持有第一級毒品（即附表編號二所示之罪）不知為何又遭起訴，而未被先前戒治處分吸收，另主張其係將海洛因捲入香菸吸食，而非持有云云，乃對於實體事項之爭執，受刑人對於原實體判決如有不服，應於法定期間內對原實體判決提起上訴救濟，或於確定後循再審、非常上訴等途徑尋求救濟，並非於定應執行刑之抗告程序所得救濟，附此敘明。
五、綜上所述，受刑人執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年9月12日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳佳微中華民國102年9月13日【附表】受刑人游士智定應執行刑案件一覽表┌──────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│一│二│以下空白│├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│竊盜│毒品危害防制條例│││││（持有第一級毒品）││├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│拘役日│拘役日││││如易科罰金，以新臺│如易科罰金，以新臺││││幣1,000元折算1日│幣1,000元折算1日││├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│曾否與他罪合│否│否│││併定其應執行│││││之刑││││├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│101年3月9日│101年3月25日││├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）│臺灣基隆地方法院檢察署│臺灣基隆地方法院檢察署│││機關年度及其│101年度速偵字第273號│102年度偵字第1308號│││案號││││├───┬──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法│││││││臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││││院│││││├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│最後│案│││││││101年度基簡字第372號│102年度基簡字第629號││││號│││││事實審├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││判││││││決│101年4月10日│102年5月31日││││日││││││期││││├───┼──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法│││││││臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││││院│││││確定├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案│││││││101年度基簡字第372號│102年度基簡字第629號││││號│││││判決├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││確││││││定│101年5月7日│102年7月8日││││日││││││期││││├───┴──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│備註│基隆地檢101年執他字第452號│基隆地檢102年執字第1858號││││基隆地檢101年執更字第842號│││└──────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘