裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1017號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1017號抗告人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人林義雄上列抗告人因聲請定受刑人應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院102年度聲字第2626號，中華民國102年7月29日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人林義雄因違反毒品危害防制條例等案件，經先後判處如附表所示之罪刑，均分別確定在案。茲檢察官向原審聲請定其應執行之刑，經原審審核認檢察官之聲請為正當，應予准許。爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項，裁定受刑人應執行有期徒刑5年6月等語。
二、抗告意旨略以：如附表編號1至4所示之本院101年度上訴字第527號判決定應執行徒刑5年6月；如附表編號5、6所示之原審法院101年度審訴字第1577號判決定應執行徒刑
8月；如附表編號7、8所示之原審法院101年度審訴字第1215號判決定應執行徒刑8月；又如附表編號9所示之原審法院102年度易字第328號判決有期徒刑7月，惟原審竟未考量受刑人如附表編號5至9所示刑度，僅諭知應執行有期徒刑5年6月，而有裁量濫用之嫌，請撤銷原裁定，另為適當之裁定等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第50條、第53條及第51條第
5款分別定有明文。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」與現行法比較結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。再按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第
233號判決、96年度台上字第7582號判決、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。
四、經查，本件受刑人林義雄因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有如附表所示之判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參。又受刑人所犯如附表編號6、8所示之案件均係得易科罰金之罪，如附表編號1至5、7、9所示之案件係不得易科罰金之罪，而受刑人就如附表所示數罪，已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行刑，此有受刑人是否聲請定應執行刑調查表影本1份附卷可參，抗告人因而向原審法院聲請定受刑人應執行刑，其聲請於法尚無不合，自應依刑法第51條第5款規定定應執行刑。而原審就如附表所示之刑定應執行有期徒刑5年6月，係在各刑中之最長有期徒刑4年2月以上，各刑合併之刑期11年9月以下，雖合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，惟原審就如附表所示各罪合併定應執行刑時，除應符合法律規定之外部性界限外，亦應受內部性界限之限制，即對先前法院就受刑人各數罪所為定應執行刑之確定裁判，應予以尊重，未可恣意為之。查受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，前經本院以101年度上訴字第527號判決判處應執行刑有期徒刑5年6月確定，其所犯如附表編號5、6所示之罪，前經原審以101年度審訴字第1577號判決判處應執行刑有期徒刑8月，其所犯如附表編號7、8所示之罪，前經本院以101年度上訴字第3028號判決判處應執行有期徒刑8月，其所犯如附表編號9所示之罪則經原審以102年度易字第328號判決判處有期徒刑7月，則原審所定應執行有期徒刑5年6月，竟僅與本院101年度上訴字第527號判決就如附表編號1至4所示案件所定之應執行刑5年6月相同，如同未就受刑人其餘如附表編號5至9所示刑度予以考量，難謂與內部性界限無違，且未說明有何必須為此裁量之特殊情由，其裁量權之行使，尚非妥適。抗告人執此指摘原裁定不當，為有理由，原裁定既有如上違誤，且影響於受刑人所犯各罪定應執行刑之正確性，自屬無可維持，為兼顧當事人之審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院，更為適法之裁判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國102年9月12日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高瑞君中華民國102年9月13日附表：
┌────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│藥事法│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3年10月│有期徒刑4年2月│有期徒刑8月│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│100年5月20日下午│100年5月17日或18│100年6月2日晚上│││15時許│日下午16時許、17時│18時許││││許││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││年度案號│察署100年度偵字第│察署100年度偵字第│察署100年度偵字第│││16290號│16290號│16290號│├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│101年度上訴字第│101年度上訴字第│101年度上訴字第││實││527號│527號│527號││審├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│101年4月11日│101年4月11日│101年4月11日│││日期││││├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│同上│同上│同上││定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│同上│同上│同上││決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定│101年5月1日│101年5月1日│101年5月1日│││日期││││├─┴──┼─────────┴─────────┴─────────┤│備註│編號1至4應執行有期徒刑5年6月。│└────┴─────────────────────────────┘┌────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│6│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│藥事法│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑7月│有期徒刑3月│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│100年6月2日晚上│101年3月18日晚間│101年3月20日為警│││19時許│某時│採尿回溯96小時內某│││││時│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││年度案號│察署100年度偵字第│察署101年度毒偵字│察署101年度毒偵字│││16290號│第2752號│第2752號│├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│101年度上訴字第│101年度審訴字第│101年度審訴字第││實││527號│1577號│1577號││審├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│101年4月11日│101年10月31日│101年10月31日│││日期││││├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│同上│同上│同上││定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│同上│同上│同上││決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定│101年5月1日│101年10月31日│101年10月31日│││日期││││├─┴──┼─────────┼─────────┴─────────┤│備註││編號5至6應執行有期徒刑8月。││└────┴─────────┴───────────────────┘┌────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│7│8│9│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│竊盜│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑3月│有期徒刑7月│├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年4月12日為警│101年4月12日凌晨│101年3月6日晚上│││採尿回溯26小時內某│0時許│7、8時許│││時│││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││年度案號│察署101年度毒偵字│察署101年度毒偵字│察署101年度偵字第│││第1657號│第1657號│10135、22592號│├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│101年度審訴字第│101年度審訴字第│102年度易字第328││實││1215號│1215號│號││審├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│101年9月12日│101年9月12日│102年5月28日│││日期││││├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│同上││定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│101年度上訴字第│101年度上訴字第│同上││決││3028號│3028號│││├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定│101年11月19日│101年11月19日│102年6月17日│││日期││││├─┴──┼─────────┴─────────┼─────────┤│備註│編號7至8應執行有期徒刑8月。││└────┴───────────────────┴─────────┘