裁判字號：最高法院94年台上字第6874號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八七四號
上訴人甲○○選任辯護人 林復華 律師
林柏瑞 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第三００二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人連續攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決論述上訴人第三次性侵害被害人Α女（姓名、年籍詳卷）時，認Α女當時既已在上訴人實力掌控中，上訴人實無必要再用力勒住Α女脖子，以遂行其強制性交之犯行，故上訴人辯稱驗傷診斷書並無勒痕之記載一節，自不得執為有利之證據等情，但原判決亦採認Α女於警詢之供述：「他又叫我口交，但他又不能勃起，他很生氣，一直用力掐我脖子，叫我幫他口交，但又不成……」等語，且Α女於偵訊、第一審時陳稱：上訴人一直掐住脖子，伊很難受，伊因上訴人當時用手掐伊脖子，導致伊事後一個多星期脖子都有瘀痕等語，均與原判決論述實無必要再用力勒住Α女脖子等語不相符合，原判決認定事實自有與卷內證據不相適合之違誤。㈡、刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第五十七條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。原判決於理由欄以審酌上訴人曾有公共危險、殺人及違反麻醉藥品管理條例等前科，並於民國八十一年間因強制性交及殺人未遂案件，經判處罪刑並定應執行有期徒刑十三年確定，於入監執行後，至九十一年七月十一日始因縮短刑期假釋出獄，其素行不佳，於假釋期間仍不知戒慎，反而以將路過人車踢倒之方式，任意強押路人剝奪行動自由而後加以性侵害，影響女性人身安全及行路安全至深，造成Ａ女身心遭受鉅大創傷，危害社會治安，其惡性甚為重大，雖上訴人坦承大部分犯行，惟其所為不僅對Ａ女身心遭受鉅大創傷，社會亦因此陷於極度恐慌與不安，量刑自不宜輕。檢察官未考量上訴人犯行對整體社會治安造成之重大危害影響，在原審論告時僅具體求刑有期徒刑十年，尚嫌過輕，再參以告訴人Ａ女亦一再到庭陳明，請求對上訴人處以重刑等一切情狀，量處上訴人有期徒刑二十年，並宣告褫奪公權十年等情。惟按刑法第二百二十二條第一項之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，其法定刑反較刑法第二百二十六條第一項後段，即犯刑法第二百二十二條等罪，因而致被害人重傷者，僅處「十年以上有期徒刑」為重，有罪刑輕重失衡之情形。刑法於九十四年一月七日修正公布（自九十五年七月一日施行），已將刑法第二百二十二條之法定刑修正為「七年以上有期徒刑」，其修正理由中說明：「本罪之法定刑為『無期徒刑或七年以上有期徒刑』，而情節較重之第二百二十六條第一項後段，反而僅處『十年以上有期徒刑』，有罪刑輕重失衡之缺失，宜酌予修正，經比較現行條文與其他條文法定刑，認刪除無期徒刑即符合各罪間罪刑均等之原則」，可供參考。再參酌刑法第二百二十二條第一項共有八款加重事由，查上訴人攜帶兇器對Ａ女強制性交，僅符合其中一款且對Ａ女強制性交時並無傷害行為，核其犯罪情狀，如與符合多款加重事由者相較，是否仍以逕處有期徒刑之最高上限為符合比例原則？非無商榷之餘地。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十五日
Ｋ