裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上更(三)字第34號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度重上更(三)字第三四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 游琦俊 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十七年三月十二日第一審判決（民國八十六年度訴字第三二二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第二二六二九號、第二三○四六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
扣案之海洛因壹小包（淨重零點壹壹公克，包裝重零點壹伍公克）、攪拌器壹臺殘留之海洛因均沒收銷燬之，另攪拌器壹臺、夾鏈袋玖個、呼叫器壹個均沒收。
事實
一、甲○○綽號「嫂仔」，曾有違反麻醉藥品管理條例、違反電信法等前科紀錄，其中一次因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十四年一月十六日經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，於八十四年三月三十日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復與綽號「肉圓」之戊○○（業經本院另案判處有期徒刑十年，褫奪公權六年確定）基於販賣毒品海洛因圖利之共同概括犯意聯絡，於向不詳姓名者購入海洛因後，即自八十六年九月初某日起至八十六年十月中旬某日止，由甲○○利用
（00）0000000（起訴書誤載為三二八○○○）傳呼五八九八之呼叫器，或戊○○利用（00）0000000傳呼六三三七之呼叫器作為聯絡之工具，先後在臺中市○○路與雷中街口花店前、臺中市○○路與北平路口等地，以每次一小包新臺幣（下同）一千元、二千元或三千元不等之價格，由甲○○出售海洛因予乙○○合計五次，由戊○○販售海洛因予乙○○二次圖利。迨八十六年十一月一日下午五時許，在臺中市○○街○○巷○弄○號甲○○居處為警查獲，並扣得甲○○所有供販賣所用之海洛因一小包淨重零點一一公克（包裝重零點一五公克）、殘留有海洛因成分之攪拌器一臺、空夾鏈袋九個、中記中文傳呼號碼（00）0000000傳呼五八九八之呼叫器一個及甲○○所有非供販賣海洛因所用之中記中文傳訊繳費通知單一張、戊○○所寫予甲○○之信件一封等物。嗣於八十六年十一月三日晚上七時許，經警循線在臺中市○○路○○巷○○號查獲乙○○，乙○○並供出其毒品海洛因之來源係向甲○○、戊○○購買，因而破獲甲○○、戊○○販賣海洛因之犯行。該查扣之海洛因經警檢送法務部調查局檢驗結果，確驗出海洛因之成分無訛；另該攪拌器經原審法院檢送憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，亦有海洛因殘留無訛。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○對於右揭時、地為警查扣前述物品乙節，固所是認，但矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：「嫂仔」非其綽號，亦未曾販賣海洛因予證人乙○○，扣案之海洛因一小包係其前任男友 陳瑞宗 所遺留的，扣案之攪拌器一臺雖為其所有，但未曾用作研磨海洛因之用，若有海洛因殘留，可能係其前男友陳瑞宗所使用，而乙○○之所以誣指其販賣海洛因，係因乙○○積欠其二萬五千元，屢經催索引發乙○○不滿，且乙○○又懷疑其遭警查獲乃其通風報信所致，故於警訊中乃誣指其販賣海洛因云云。然查：
（一）、被告右開事實，已據乙○○於警訊中供明：其所施用之海洛因係向被告及戊
○○所購買，其平日都叫被告為「嫂子」，戊○○之綽號為「肉圓」，其向被告購買海洛因係以呼叫被告之（00）0000000轉五八九八號聯絡，戊○○則以呼叫（00）0000000轉六三三七號聯絡，再約定交易地點，每次購買之數額為一千元至三千元不等諸語（見偵字第二三○四六號卷第十二、十三頁），即於偵查中及原審審理時仍指稱係向被告購買海洛因之情無訛，並供陳：八十六年九月，與被告約在台中市○○路附近交易，以二千元買一小包，第二、三次也以用同一方式交易，各買一小包一千元，之後則以中文傳呼0000000傳呼五八九八，被告才打電話聯絡，每次買一至三千元不等，約買了四、五次，最後一次十月中旬向被告購買，每次購買均與被告聯絡，但有時由戊○○回電及送貨，八十六年十月間曾向戊○○買過兩次，每次買一千或二千元等情，並當庭指認被告無訛（同見上開偵查卷第七十一、七十二頁、原審卷八十七年一月八日審判筆錄）。由乙○○上開之供詞，可見其與被告或戊○○聯絡後，由被告或戊○○以每小包一千元至三千元不等價格之數量，或由被告，或由戊○○販售海洛因予乙○○，應可認定。
（二）、被告對於0000000傳呼五八九八號呼叫器為其所使用乙節，並不諱言
（見偵字第二二六二九號卷第五十三頁，本院上更二字卷第三十二頁），且有上開呼叫器一個扣案及中記中文傳訊繳費通知單一張在卷可稽（見偵字第二二六二九號卷第十七頁），該五八九八會員所使用之電話為0000000號所轉接，亦據中記通訊有限公司負責人 黃俊學 證述在卷（同見偵字第二三０四六號卷第六十三頁），參以警方在乙○○住處所查扣之筆記本中記載「阿源0000000呼六三三七、嫂仔0000000呼五八九八」，有該筆記本一紙存卷可稽等情（見偵字第二三０四六號卷第二十頁），顯見乙○○指被告之綽號為「嫂仔」一節，確屬有據而與事實相符。
（三）、被告所居住之臺中市○○街○○巷○弄○號（詳偵字第二二六二九號卷第七
頁）所用之第四一─○九─一八○八─○○七號水號，於八十六年十月間因欠繳水費致遭停水處分，後於八十六年十月二十四日由戊○○申請復水等情，有臺灣省自來水股份有限公司第四區管理處臺中服務所八十六年十二月二十二日八六臺水四中服字第三二四二號函附原停水處分及戊○○辦理復用併過戶申請書影本、臺灣省自來水公司各項費款扣抵聯、收據各一紙在卷可憑（原審卷函文），及在被告上述住處查獲，由署名「肉圓」之人寫給「嫂子」者，其信中除表達兩人相處之情愛恩怨外，更提及「：：嫂子，真的我吃安的量妳無法負荷了，：：」、「：：：而在我吃藥方面從現在起妳都不能給我藥，除非我拿現金跟妳拿，要不然妳連理都不要理我；在送貨方面，妳以後叫我送時在電話中與對方說好價錢，再告訴我，我送去如果少一塊錢我都可不理它，妳覺得如何，至於妳還有在那方面看我不爽的，不順眼妳再告知，我一定配合妳，又或妳覺得我該離開，沒關係，我想我承受的了吧」等語（見偵字第二二六二九號卷第二十一頁），而戊○○綽號「肉圓」，且上開署名「肉圓」的信，為其所書寫之事實，亦經戊○○於本院前審審理時到庭證述在卷（見本院上更二字卷第六十三、六十四頁），而以上開信中綽號「肉圓」之戊○○所提及之內容，足見綽號「肉圓」之戊○○與「嫂子」間確有由綽號「嫂子」之人與購買毒品之人聯絡後，由戊○○前去送交毒品之情形，此與乙○○前開所指向被告及戊○○二人購買海洛因之情節相符，足見乙○○之指證實屬信而有徵。至戊○○於本院前審審理時雖否認有販賣海洛因之情事，然按上開由戊○○所寫署名「肉圓」寫給「嫂子」之信，係於被告上開住處所查獲，依常情，應屬被告所有，再參酌乙○○於警訊、偵查及原審審理時所指向綽號「嫂子」之被告購買海洛因，衡情該信中所指之「嫂子」應係本件被告無訛，雖被告亦否認伊係上開「嫂子」，並稱「嫂子」應係丙○○，然經本院前審審理時訊之丙○○，其弗承其有綽號，且稱僅曾見過戊○○，並無交情，而戊○○於本院前審審理時雖亦否認上開信中之「嫂子」為被告，而稱「嫂子」係叫「 秀麗 」者，然經本院前審質以「秀麗」之真實姓名及住處時，戊○○均推稱不知，亦稱是有見過丙○○，但沒有交情等語。是依上開戊○○寫給「嫂子」之上開信件內容，戊○○既與「嫂子」間有甚深之感情，戊○○與丙○○間既無交情，該信件所稱之「嫂子」，自不可能係丙○○，又衡情戊○○與「嫂子」間，有深厚情誼，應不可能不知「嫂子」之真實姓名，況戊○○於本院前審時訊及上開信件寫給何人時，亦供稱：寫給伊朋友姓黃等語（見本院上更一字卷第七十四頁），亦不盡相合，足見戊○○於本院前審審理時所供：「嫂子」係叫「秀麗」之人，應係事後諉飾翻異之詞，尚難採信。況本件被告於本院前審審理時仍自承與乙○○本即認識，且被告復供明：乙○○為其朋友，相識已有一、兩年（見本院上訴字卷第四十五頁），乙○○應無誤認被告之理。綜上各情，應認綽號「嫂子」之人即係本件被告，方合事證。則依戊○○所寫與被告上開信件之內容，亦可為乙○○於警訊、偵查及原審審理時所為指證與事實相符之佐證，自無庸贅述。另乙○○於本院審理時翻稱未向被告及戊○○購買海洛因諸語，當係故為迴護之詞，自難憑信。至被告綽號，或為「嫂仔」，或為「嫂子」，應係口誤之故，並不影響被告犯罪之情節，併予敘明。
（四）、此外，尚據證人即警員己○○於本院審理時證述明確（見本院卷第五十五、
五十六頁），復有海洛因一小包淨重零點一一公克（包裝重零點一五公克）、殘留有海洛因成分之攪拌器一臺、空夾鏈袋九個、呼叫器一個等物扣案可佐；扣案之海洛因一小包經警檢送法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因無訛，淨重零點一一公克（包裝重零點一五公克），此有該局八十六年十一月二十日000000000號鑑定通知書一紙存卷可按（見偵字第二二六二九號卷第五十八頁），而查扣之攪拌器一臺，亦有海洛因成分殘留，此有憲兵司令部刑事支援中心八十七年一月十四日綱得字第五九一號鑑驗通知書一份在卷足證（見原審卷八十七年一月二十三日收文）。另被告之前男友陳瑞宗早在八十六年一月二十七日因涉及煙毒案件，經檢察官收押後即未釋放，此有原審法院八十六年度訴字第八九一號刑事判決存卷足憑（見本院上訴字卷第七十五頁），是被告辯稱扣案之海洛因一小包係陳瑞宗所遺留下來的，攪拌器若有殘留毒品海洛因可能也是陳瑞宗所使用的云云，暨陳瑞宗於本院前審審理時證稱：「我有經營咖啡店，當時有攪拌器．．．我有吸食海洛因，可能遺漏一些殘渣夾在傢俱或衣服內會忘記拿起來．．．我吸食過海洛因，曾用攪拌器攪拌塊狀的海洛因」等語（見本院上更一字卷第七十五頁），而為附和被告之詞，惟查上開攪拌器係經警於八十六年十一月一日下午五時許，在被告所居住台中市○○街○○巷○弄○號處查扣，陳瑞宗證述其未曾住過該處，則該攪拌器自非陳瑞宗所遺留，被告此部分所辯，及陳瑞宗附和之詞，均屬事後圖卸被告刑責之詞，委無可採。
（五）、被告另稱其曾借錢與乙○○，因催討引發其不滿而遭誣陷云云，惟查被告供
明乙○○欠其二萬五千元，但乙○○於原審審理時否認有上開欠款，並供稱其僅積欠被告二、三千元之毒品貨款（見原審八十七年一月八日審判筆錄）。乙○○嗣於本院前審調查中雖附和稱其積欠被告二萬五千元，係於白天向被告借錢，被告則供明係在夜晚貸與金錢（見本院上訴字卷第四十四、四十六頁），兩人供述迥異，應係臨訟串卸之詞，自不足為憑。又乙○○於本院前審再證述：伊被抓時毒癮發作，有些話不實在，伊向被告要毒品，被告有給但沒拿錢．為了二萬五千元借款事而誣陷被告云云（見本院上更一字卷第一二七頁），應係事後迴護之詞，亦不足採信。另證人 宮垂茂 於本院前審審理時證稱被告與乙○○間確有借款二萬五千元云云（見本院上更一字卷第一○七頁），如上所述，當係迴護被告之詞，要難憑採。又證人丙○○於本院前審時雖曾證稱其綽號為「嫂仔」，然嗣即否認其有綽號，且丙○○與戊○○間並無深交，僅為朋友關係云云，丙○○另證稱：「我與戊○○感情沒有很好，他沒有寫信給我，我沒有住過台中市○○街○○○巷○弄○號」等語（見本院上更一字卷第一六九頁），再參之如前所述，應認丙○○並非與戊○○共同販賣毒品之綽號為「嫂仔」之女子。又丙○○雖因販賣毒品海洛因，經本院以八十七年度上重更（一）字第三十四號判決判處有罪在案，然該案丙○○所使用以供販賣海洛因時聯絡用之電話為000000000號、000000000號、000000000號等，與本件乙○○向綽號「嫂仔」之人購買海洛因時所用之聯絡電話並不相同，有上開判決影本一份在卷可憑（見本院上更二字卷第八十八頁至第九十八頁），亦足為丙○○應非乙○○所指「嫂仔」之參考。
（六）、至被告及戊○○販賣海洛因予乙○○之次數，乙○○所陳前後固非一致，然
本院斟酌乙○○於偵查中曾明確供述係向被告購買海洛因五次，向戊○○購買二次等情（見偵字第二三０四六號卷第二十四、七十頁），故本院認為應以被告係販賣海洛因五次，戊○○係販賣二次海洛因予乙○○，併予敘明。又乙○○購買海洛因之價格，乙○○並無法明確陳明，而乙○○於本院審理時已翻稱未向被告及戊○○購買海洛因，是此部分之事實，本院雖盡調查之能事，猶無法查明，併予敘明。末查本件雖不能在證據上直接查得被告購入海洛因之價格，用以作為認定被告及戊○○販賣海洛因予乙○○是否有圖利情事之依據。然按本件被告與乙○○雖認識，但其二人間，依彼等所供，並無特殊之關係，且以被告販賣予乙○○海洛因之次數，及乙○○向被告與戊○○購買海洛因，係經前述方法聯絡後，始進行交易等情況證據觀之，被告若非為圖利，絕不可為本件販賣海洛因予乙○○之行為，是本件被告與戊○○俱有販賣海洛因圖利之意圖，要可認定，從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，經總統於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效，是本件被告行為後，上開法律已有變更，茲比較新舊法律之結果，以行為時之法律較為有利於行為人即被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用於有利於行為人之行為時法處斷。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。至被告與戊○○彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，此經乙○○供明在卷，自均為共同正犯。又被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。另被告先後多次販賣毒品海洛因之行為，時間密接，所犯復為構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，惟因被告所犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪部分，因法定本刑為無期徒刑或死刑，依刑法第六十五條第一項及第六十四條第一項之規定，不得加重其刑。查被告曾有違反麻醉藥品管理條例、違反電信法等前科紀錄，其中一次因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十四年一月十六日經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，於八十四年三月三十日易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯前開有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟因其所犯法定本刑係無期徒刑或死刑，基於同一理由，不得加重其刑，故不為加重其刑。又被告因
一時貪念起意販賣海洛因，致罹重典，然販賣次數不多，販賣所得亦不高，並非大、中盤商，倘科以法定最低度之刑，猶嫌過重，本院衡其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告與戊○○自八十六年十月中旬某日起至同年十月底某日止，猶於前址共同販賣海洛因予乙○○，並以被告與戊○○共同基於概括之犯意，自八十六年九月初起，至八十六年十月底止，利用三二八○○○傳呼五八九八，0000000傳呼六三三七之呼叫器做為聯絡之工具，再與購買海洛因者，約定至臺中市○○路與雷中街口、熱河路與北平路口等地，以每小包一千元至三千元不等之價格，連續販賣海洛因多次予綽號「 小順 」、「 阿碰 」、「 阿欽 」、「阿華」、「 小康 」、「 阿龍 」、「娃娃」、「 志斌 」、「 阿添 」、「 阿景 」、「阿旺」、「 阿剛 」、「 麗齊 」、「 阿玉 」（以下簡稱小順等十四人）等不詳姓名之人，因認被告此部份亦涉有違反肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪云云。
然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告堅決否認有此部份之犯行，辯稱：其未曾販賣海洛因予乙○○及綽號「小順」等十四人諸語。經查證人即當日查獲被告及製作警訊筆錄之偵查員己○○於原審法院審理時曾到庭證述並無其他證據證明上述綽號「小順」等十四人有向被告購買海洛因等情明確（見原審八十七年三月四日審判筆錄），又查無「小順」等十四人之年籍資料以供查證，而乙○○於原審法院審理時已證稱其最後一次向「嫂仔」（即被告）購買海洛因係八十六年十月中旬（見原審八十七年一月八日審判筆錄），稽諸乙○○於偵查中所供，其於八十六年十月二十九日有呼叫戊○○，但其未回電諸語（見偵字第二三０四六號卷第七十頁），顯然依乙○○所陳，並不能證明於八十六年十月中旬某日起至同年十月底止，其有向被告及戊○○購買海洛因，應可認定，此外，復查無其他積極證據足認被告有前開犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又證人 陳億洋 雖於警訊供明曾於八十六年一月二十一日向被告購買海洛因（見偵字第二三○四六號卷第四十四頁），惟查被告此部分犯行與本案犯罪時間相距達九月之久，與本案應無裁判上一罪關係，本院自不得加以審究，附此敘明。
四、原審就被告予以論罪科刑之判決，固非無見，惟查原審認定被告與戊○○共同販賣海洛因，為共同正犯，然於判決事實欄未詳實記載其二人有何共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，且原判決未及比較新舊法律之適用，均有未妥；次查被告及戊○○販賣海洛因予乙○○係至八十六年十月中旬某日止，但原審竟認定係至同年十月底止，復未於判決理由欄敘明其憑以認定被告與戊○○係基於營利意圖而販賣海洛因之依據，自有未合；復查扣案之空夾鏈袋係九個，此經本院勘驗無訛，然原審竟認定該夾鏈袋為九包，亦有違誤。被告上訴意旨矢口否認犯罪而憑以指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。按被告素行非佳，已如前述，又於犯罪後弗承犯行，態度非佳，爰併審酌被告之犯行危害社會安全，惡性非輕，惟姑念其因一時貪念，致罹刑章，暨販賣海洛因之次數、數量、所得利益、犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑拾年。復依其犯罪之性質，認有宣告禠奪公權之必要，爰依刑法第三十七條第二項之規定，併宣告禠奪公權陸年。扣案之海洛因一小包淨重零點一一公克（包裝重零點一五公克），攪拌器一臺殘留之海洛因，均屬毒品，併依肅清煙毒條例第十二條前段宣告沒收銷燬之。又扣案之空夾鏈袋九個、中記中文傳呼號碼（00）0000000傳呼五八九八之呼叫器一個、攪拌器一臺，被告供承為其所有，且依事證認為被告供犯罪所用之物，應依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定併予宣告沒收之。至於另查扣之臺灣省自來水公司各項費款扣抵聯一張、計算機一台、中記中文傳訊繳費通知單一張、帳單一張、毒品數量表一張、被告戊○○所寫予被告之信一封、現金二萬六千元，並無任何證據足以證明係被告販賣毒品所用之物或所得之財物，亦非違禁物，依法尚不得予以宣告沒收，併予敘明。至於被告販賣毒品所得之款項，未據扣案，且金錢極易消費，應認已費失而不存在，故不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第二條第一項但書、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國八十九年七月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官曾謀貴法官李寶堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭玉真中華民國八十九年七月七日附錄：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
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