裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第133號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一三三號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第一О一О號中華民國八十六年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第八四二六號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年貳月。扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製（槍號ＢＥＲ四六二○四○）九MM口徑半自動手槍壹把（含彈匣貳個）及九MM子彈拾玖顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十五年五月初，在高雄地區，以新台幣三十五萬元之代價，向綽號 阿春 之男子購買具殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九MM半自動手槍一把（槍號為ＢＥＲ四六二○四○）及口徑九MM子彈二十六顆，而無故同時非法持有該槍枝、子彈，並先將藏置於屏東市○○路君臨天下住處（期間曾持往高雄大樹山上試射四顆），後來又將之置於屏東市○○路劉綜合醫院對面空地圍牆旁草堆內，嗣於民國八十六年十月二十二日十四時四十分許，在屏東縣屏東市○○路○○號其所經營之力麗服飾店內，為警查獲其非法持有安非他命（此部分已由原審法院另案審理），其於警員將其帶回警局，在警方未發覺前即自首其持有上開購買槍枝、子彈之事實，並帶同警員於同日十八時三十分許，在屏東市○○路劉綜合醫院對面空地圍牆旁草堆內，起出其藏放之上開槍枝一把及子彈二十二顆、彈殼四顆、彈匣二個，（該子彈於送鑑時試射三顆，剩下十九顆）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且有上開槍枝一把、送鑑後之子彈十九顆、彈殼四顆、彈匣二個扣案可稽，所查扣之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認槍枝係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九MM半自動手槍（槍號為ＢＥＲ四六二０四○），子彈則為制式口徑九MM之半自動手槍子彈，彈殼為口徑九MM制式已擊發之彈殼，彈底紋痕特徵與上述槍枝試射彈殼相符，為扣案槍枝所擊發，槍枝、子彈均具有殺傷力，此有該局八十六年十一月十日刑鑑字第七五一三二號鑑驗通知書在卷可按（見一審卷第十七頁），足證被告自白持有槍枝子彈經核與事證相符，應堪憑信，事證已明，被告犯行足堪認定。
二、末查被告甲○○持有上開槍彈之行為後，槍礮彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十六日修正施行，依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項已分別提高刑度為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金及五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書之規定應適用最有利於行為人之法律，是以經比較新舊法之適用，該修正前之規定對被告較為有利，核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有制式手槍及修正前同條例第十一條第三項非法持有彈藥罪。其一行為而同時持有槍枝、子彈，為想像競合犯，應從較重之非法持有制式手槍罪處斷。被告甲○○係於犯罪發覺前，向警方自首，並報繳其持有之槍枝、彈藥，應依修正前槍礮彈藥刀械管制條第十三條之二第一項前段之規定減輕其刑。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決依刑法第二條第一項比較新舊法之適用，依修正前之槍礮彈藥刀械管制條例之規定對被告論罪科刑，惟卻又適用修正後之第十八條第一項自首減刑之規定，割裂適用該條例，容有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，固無足取，檢察官上訴意旨指原判決未依修正後槍礮彈藥刀械管制條第十九條第一項之規定宣告強制工作容有不當云云，雖無理由（理由詳如后述），但原判決既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告甲○○有賭博等前科，素行不佳，竟擁槍自重，危害社會治安情節非輕，但念其自動繳出槍彈，犯後態度良好等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑一年二月。扣案之槍枝一把（含彈匣二個）、子彈十九顆均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，至被告試射之子彈四顆及送鑑時試射之子彈三顆，已失卻違禁物之性質，自無庸為沒收之諭知，併此指明。
四、末按，雖修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定，觸犯改造、持有槍枝等罪經判處罪刑者，應於該刑之執行完畢或赦免後，宣告令入勞動場所三年，惟大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，認為不問行為人有無必要，一律宣付強制工作三年，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自本解釋公布之日起不予適用，是以，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條所列之各罪，仍須依個案情節，符合比例原則才能宣告保安處分，至於不符合比例原則而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權決定是否予以宣告三年以下強制工作處分。本院查，被告甲○○雖持有上述制式手槍及子彈，惟被告甲○○於警訊供承僅在高雄縣大樹鄉山區試射，從未使用於其他刑案，況又係自動繳出槍、彈，是其所涉本案之情節顯較一般持有數量較多、或火力甚強之制式槍彈嫌犯之犯罪情節顯然輕微，本院審酌被告無故持有本件扣案之槍彈情節，認為尚無庸予以強制工作以資矯正，爰依大法官會議第四七一號解釋意旨，認為不宜宣告強制工作，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、第十三條之二第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年七月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林靜霙中華民國八十九年七月十日附錄本判決論罪之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
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