裁判字號：最高法院87年台上字第4482號刑事判決
裁判日期：民國87年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四四八二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二六二九、二三○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定，並於八十六年六月十四日執行完畢，猶不知悔改，復與 賴啟源 （尚在審理中）（基於）共同販賣圖利之概括犯意，於購入毒品海洛因後，即自八十六年九月初起至八十六年十月底止，將毒品海洛因分裝為每小包新台幣（下同）一千元至三千元不等之數量，先後在台中市○○路與雷中街口、熱河路與北平路口等地，售與 朱建華 九至十次圖利，嗣經警於八十六年十一月一日下午五時許在台中市○○街○○巷○弄○號上訴人居住處查獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品，累犯罪刑。固非無見。
惟查：㈠共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，此項要件除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據及理由，方足資為論罪科刑之根據。本件原判決事實欄僅記載：「上訴人與賴啟源共同販賣圖利之概括犯意，……自八十六年九月初起至八十六年十月底止，將毒品海洛因先後在台中市……等地售與朱建華圖利……」等語。惟就上訴人與賴啟源究如何有共同販毒之犯意聯絡及犯罪行為之分擔，事實欄均未明白認定，詳實記載，自不足為論罪科刑之依據。況證人朱建華於警訊時係供述：「我都是以自宅電話Call甲○○呼叫器（00）0000000呼叫五八九八號及賴啟源呼叫器（00）0000000呼叫六三三七號，聯絡後再約定地點交易……甲○○都約我在台中市○○路與雷中街口花店前、台中市○○路與北平路口交易，賴啟源都約我在台中市○○路與雷中街口交易海洛因。」嗣於檢察官初訊時亦僅供稱向甲○○買過五次，向賴啟源買過二、三次（分別見偵字第二三○四六號卷第十二頁反面及第二十四頁反面），不僅未供述係向彼二人共同購買，而係供稱分別聯絡異地交易等情，與其事後所供：「每次購買均與上訴人聯絡，但有時由賴啟源回電及送貨」云云（見同上卷第七十二頁），已有不符而生疑義，原審未予釐清說明，遽認上訴人與賴啟源係共同正犯，難謂無判決理由不備之違法。㈡判決理由之敍述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相符合，否則即有判決理由不備或證據與理由矛盾之違法。原判決認上訴人有販賣毒品海洛因與朱建華九、十次之犯行，係以朱建華在警訊及檢察官偵訊時之供述為其證據方法，然朱建華於警訊時係供稱：「我向甲○○購買海洛因，正確次數已經忘了，向賴啟源購買約二、三次」（見同上卷第十二頁反面），嗣於檢察官偵訊時供陳：「向甲○○買過五次，向賴啟源買過二、三次」「……約在外面也是買一千到三千情形不等，用此方式聯絡約有四－五次……向賴啟源買過二次」（見同上卷第七十一頁反面、第七十二頁），依此供述上訴人販賣毒品海洛因與朱建華係四、五次，縱與 朱某 所指向賴啟源買過之二、三次併算，最多亦僅為七、八次。乃原判決認上訴人販賣毒品次數達九、十次，自有證據與理由矛盾之違誤。㈢審理事實之法院，對於與待證事實有重要關係之事項，均應為必要之調查，然後基於調查所得之證據，以為判斷之基礎，倘未予調查，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人一再辯稱在其居處查扣之毒品海洛因一小包係其男友 陳瑞宗 所有，另扣案之攪拌器上之海洛因係陳瑞宗使用後所殘留云云，因上開扣案證物究係何人所遺留，與判斷該項證據得否作為共同被告朱建華不利於己供述之補強證據至有關係，而原審雖曾依上訴人之聲請向台灣台中監獄提訊證人陳瑞宗，然該陳瑞宗業已移監至台灣屏東監獄致未及訊問（見原審卷第一○三頁）。乃原審未依法再予提訊或囑託訊問，而以陳瑞宗於另案已坦承吸毒犯行，則其若供承上開證物為其所有，無增加罪刑之虞，難期其為真實陳述為由，認無提訊之必要，自嫌速斷，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又本件係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新原則，仍應依修正後之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月四日