裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2471號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告丁○○選任辯護人 馬在勤 律師上訴人即被告乙○○
己○○戊○○丙○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院96年易字第803號，中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年偵字第17567號、96年偵字第6905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○部分均撤銷。
丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○共同意圖營利，供給賭博場所，丁○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○、己○○、戊○○，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、丙○○前因賭博案件，經本院93年上易字第674號判決有期徒刑6月確定，於民國（下同）94年1月4日易科罰金執行完畢。
二、丁○○為桃園縣中壢市○○路○○號2樓「 吉子 電子遊戲場」負責人，自95年6月間起，以每月薪資新臺幣（下同）二萬五千元，僱用甲○○（另行審結），並與甲○○基於共同意圖營利提供賭博場所及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，由甲○○為現場負責人，甲○○再分別以一萬八千元至二萬五千元不等之薪資雇用具有犯意聯絡之乙○○、己○○、戊○○、丙○○等人分別擔任開分服務員、打掃採買、兌換金錢之工作，在公眾得出入之「吉子電子遊戲場」，藉擺設如附表編號一至三所示之電動賭博機具「雙魚座7PK」合計70臺（含IC板70片）、「賓果馬戲團」1臺（含IC板9片）、「賓果行星」1臺（含IC版9片）與不特定人賭博財物，店內賭博方式係賭客入場後，以一比一之比例，在選定之機臺開分後，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，若「雙魚座7PK」機台如出現特定撲克牌圖樣，「賓果行星」、「賓果馬戲團」出現選擇之號碼球，均可得下注分數不等倍數之分數；反之，下注分數則悉歸店家所有。賭客不續玩時，可示意甲○○等員工洗分兌換現金，前來處理之員工視機臺上剩餘分數後，將現金交付予賭客。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署據報指揮桃園縣政府警察局督察室蒐證，經聲請搜索票於95年8月18日19時許持往執行，當場查獲賭客林紋鈺、 楊麗娟 、 鍾如珍 、 魏義雄 、 劉長益 、 許元華 、 謝大文 、 陳新民 、 葉國峰 、 林正良 、 劉辰雄 、 朱元英 、 陳玉琴 、莊增添、 高國棟 、 張峻榮 、 黃秋榮 、 陳國賢 、 吳佳進 、 王張平 、 邱瑜恒 、 劉濟芃 、 吳宗憲 、 呂理福 、 涂柱珍 （起訴書及原審均誤載為 塗柱珍 ）、 鄧秋雲 （以上26人均另經檢察官聲請簡易判決處刑）、黃文信（另經檢察官依職權為不起訴處分）等人及員工甲○○等人，並扣得如附表編號一至四所示當場賭博之器具即電動賭博機具「雙魚座7PK」合計70臺（含IC板70片）、「賓果馬戲團」1臺（含IC板9片）、「賓果行星」1臺（含IC版9片）、兌換籌碼處之財物即賭資2,400元。
三、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人黃文信於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保該證詞之憑信性，並無任何顯有不可信之情況（此部分論述詳如後述），自具有證據能力而得為證據。又證人黃文信於警詢中之陳述，雖與其於審判中所述不符，然其先於警詢中之陳述具有較可信之特別情況（此部分論述詳如後述），且為證明本件犯罪事實存否所必要，自得為證據。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲案件現場人員名冊等，旨在證明警方持搜索票查獲「吉子電子遊戲場」扣押證物數量及登記在場人員之經過；扣案物品目錄表所列載之物即扣案如附表編號一至四所示電動賭博機具「雙魚座7PK」合計70臺（含IC板70片）、「賓果馬戲團」1臺（含IC板9片）、「賓果行星」1臺（含IC版9片）及賭資2,400元，係以物品之存在做為證明事實之證據。
貳、實體事項：
一、上訴人即被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○及丙○○5人固均坦承，被告丁○○係桃園縣中壢市○○路○○號2樓「吉子電子遊戲場」負責人，以每月25,000元之薪資雇用甲○○為現場負責人，甲○○再分別以18,000元至25,000元不等之薪資雇用被告乙○○、己○○、戊○○、丙○○4人分工擔任開分服務員、打掃採買之工作。惟均矢口否認有何共同意圖營利提供賭博場所及賭博財物之犯行，被告丁○○辯稱：我不認罪，因為真的沒有換錢，客人到那邊玩，只是換積分券而已，積分券的作用是讓客人下次來玩，我們也沒有換獎品，開分的時候，是1元換1分，100元起算（就可以開分），我是在95年6月份頂讓別人的店，8月份查獲之後，就沒有繼續營業了，機臺都被扣案了，我是老闆，我每天都利用晚上或凌晨的時間去收每天的所得，因為剛開始做，所以也沒有多少錢，大約每天10,000元營業額左右，店的營業時間是早上8時到晚上12時 云云 ；甲○○於原審辯以：我不認罪，因為沒有賭博、換錢，我是擔任開分小姐，我是在7月6日上班，直到8月份為警查獲，我上班的時間是下午4時到凌晨12時云云；被告乙○○辯稱：我不認罪，因為沒有賭博，我是擔任開分小姐，我才去3天就為警查獲，我上班的時間是下午4時到凌晨12時云云；被告己○○辯以：我不認罪，因為沒有賭博、換錢，我是擔任開分小姐，我才去2、3天就為警查獲，我上班的時間是下午4時到凌晨12時云云；被告戊○○辯稱：我不認罪，因為沒有換錢，我是擔任開分小姐，我在95年7月底去上班直到為警查獲，我上班的時間是下午4時到凌晨12時，我沒有換錢給黃文信云云；被告丙○○亦辯以：我不認罪，因為沒有賭博，我有時候幫客人停車、打掃或買東西，我是裡面的工作人員，我是從95年7月1日開始上班，我上班的時間是下午4時到凌晨12時，每個月休假3天，其餘時間都要上班云云。
二、惟查，上揭犯罪事實，業據現場查獲之賭客即證人黃文信於偵查中結證稱：於95年8月18日下午19時10分，我在中壢市○○路○○號2樓把玩店內雙魚座電子遊戲機，我是於95年6、
7月間由朋友告知吉子電子遊戲場可以洗分兌換現金。於95年7月某日（中旬）晚上19時，我第一次來的時候，店內要我出示證件，並留下行動電話號碼，及盤問我是不是警察。機臺把玩方式是我拿現金給開分小姐，以一比一方式開分，開分小姐持機臺鑰匙開分，我通常都玩雙魚座7PK機臺，押注一次為20分，最高可續押達80分，開牌後，撲克牌J（11）一對以上才有得分，對子得1倍，三條得2倍，雜項得3倍，同花得5倍，葫蘆得7倍，四大得50倍。該店有洗分兌換現金，我第一次在95年7月中旬，玩雙魚座7PK贏得分數6,000分，然後我向在場開分小姐表示要洗分，開分小姐看機臺顯示分數後，開分小姐向櫃臺小姐說有客人要洗分，我再向櫃臺小姐兌換現金6,000元。第二次於95年8月16日晚上19時許，洗了10,000分兌換現金10,000元。我確認己○○是幫我開分的，戊○○是拿錢給我的。因我一進入店內就看到櫃臺小姐戊○○，所以對她印象深刻等語明確（見偵字第17567號第284頁至第288頁）。核與其於警詢中所述情節相符一致（見偵字第17567號卷第279至第282頁）。雖證人黃文信於原審審理中翻異前詞，改稱：我於95年8月18日在中壢市○○路○○號2樓的吉子電子遊戲場玩電玩。我去過這家店二次，第一次是在95年7月中旬，第二次就是被警察查獲當天。我玩7PK，遊戲方式為押分，押一次10分、20分，若中的話可以得分。我開200分，200分就是200元。我都是去玩一下子就走了，都是把分數玩掉就走了。沒有剩下分數而離開，沒有跟店家換錢、洗分。我在警詢中稱：所剩下累積的分數，我會跟小姐表示要洗分，開分小姐會向櫃台表示有客人要洗分，洗分的方式是1分1元，你還說來過兩次，第一次洗分兌換6,000元、查獲這一次洗分兌換10,000元等語，是因為我大約6點50分、7點進去，不到10分鐘，就遇到臨檢，我不能太晚回家，因為家中有老婆、小孩，警員就從電動玩具場那邊把我留置到很晚，說要把我留置24小時，我為了可以早一點回家，到了10點多的時候，有一位警員跟我說，先承認，日後翻供就好了，因為臨檢的時候，警員有帶好幾位客人出去，有的客人有承認，這部分是警察跟我講的，我所說洗分、兌換現金的部分，都是我為了想要早回家，所以才自己這樣講的，可是事實上並不是這樣子。我只知道那位員警瘦瘦的，沒有很高，但是事情已經過了一年多，當時警員有那麼多，所以我也不敢確認是哪一位警察，但是並不是為我製作筆錄的那位警察。檢察官也是在那家電動遊戲場對我訊問，我知道訊問者是檢察官，我也有具結，但是檢察官有無告訴我做偽證的刑責，我忘記了，因為那時候已經留到11點多了，我為了想要早一點回家，有一位跟我警詢做筆錄的警員也在，也同樣是製作檢察官問我時的筆錄，我真的不曾到過法院，又為了想要早一點回家，又有員警跟我說先承認，只要半小時以後就可以先回去，日後到法院再翻供，所以檢察官問我的時候，我還是說一樣的話。我在工廠上班，學歷不高，當時並不知道簽結文的意義。我當時那樣子講，都是不實在的云云（見原審96年8月14日審判筆錄第10頁至第14頁）。觀乎證人黃文信上開所述可悉，證人黃文信於原審審理中所述與其前於警詢及偵查中所述互為矛盾齟齬，惟衡諸經驗法則及論理法則判斷，若非該「吉子電子遊戲場」確有洗分兌換現金情事，證人黃文信於警詢及偵查中斷無可能就該「吉子電子遊戲場」之遊戲機臺種類、賭博方式、洗分分數及兌換現金金額之次數、開分及兌換現金之小姐知之甚稔而回答甚為詳細之理！雖證人黃文信於原審審理中改稱：警詢及偵查中所述係因為某查獲警員要求我先承認，我為了要趕快回家所以才承認，日後到了法院再翻供云云。惟證人黃文信亦無法說明或指認該員警究竟為何人，且證人黃文信於檢察官訊問時又已證稱：我於警訊筆錄中所稱實在，我有看筆錄內容，都是我所表達的意思，沒有遭警方刑求逼供等語（見偵字第17567號第284頁），是其於原審翻供所述，已嫌無據而難以憑採。又證人黃文信於檢察官訊問時所簽名具結的證人結文上一紙又已清楚載明：「注意：刑法第168條規定，證人於供前或供後具結而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」等語（見偵字第17567號卷第290頁），而檢察官又係依據國家法律行使公權力以追訴不法犯罪行為人之執法者，又豈會未告知證人黃文信具結事由及如有虛偽陳述所涉及刑法偽證罪嫌之處罰之理！是足認證人黃文信於原審就此部分所述：我在工廠上班，學歷不高，當時並不知道簽結文的意義云云，亦難認有據而不足採信。反徵證人黃文信前於警詢及偵查中之證述，於案發初期接受警方詢問及檢察官偵訊時，較少受外界或被告干擾及影響，且又無任何出於非任意性自白之情形，相較於渠等嗣後於原審審理中翻異前詞所辯，顯然具有特別可信之情況，自應具有證據能力，且又為證明此部分犯罪所必要，自得為採認之依據。足認「吉子電子遊戲場」確實於上揭時地有提供不特定賭客賭博場所及賭博財物情事，且被告己○○、戊○○亦分別曾為證人黃文信開分洗分兌換現金等行為，應可認定。被告丁○○既係桃園縣中壢市○○路○○號2樓「吉子電子遊戲場」之負責人，每天均會至該遊戲場收帳，而甲○○為被告丁○○所雇用之現場負責人，被告乙○○、己○○、戊○○、丙○○又分別擔任該遊戲場之開分服務員、打掃採買等工作，每天在該遊戲場工作之時間均長達8小時之久，又豈會對該遊戲場於上揭時地有提供不特定賭客賭博場所及賭博財物情事而不知情之理？足認被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○等六人所辯，與事實不符，殊無可採。此外，復有扣案如附表編號一至四所示當場賭博之器具即電動賭博機具「雙魚座7PK」合計70臺（含IC板70片）、「賓果馬戲團」一臺（含IC板9片）、「賓果行星」1臺（含IC版9片）及兌換籌碼處之財物即賭資2,400元可資佐證。綜上所述，足認被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與未到庭之甲○○等六人所辯，未有賭博云云，屬事後推諉卸責之詞，均無可採。從而，本件事證已臻明確，被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○等六人之犯行均洵堪認定。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○等人均係受雇於「吉子電子遊戲場」分別擔任服務人員及負責人，負責開洗分及兌換賭金等工作，且遊戲場擺設電子賭博機具高達72臺之多，即被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○等六人提供場所經營「吉子電子遊戲場」，從事賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（參看最高法院95年臺上字第1079號判決）。再者，被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○六人不僅以電子遊戲機具與不特定人對賭，且因該電子賭博機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯佔迎面，可獲高利，則被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○六人亦有營利意圖，而渠等共同經營「吉子電子遊戲場」為公眾得出入之場所，而擺設之機具高達72臺之多，渠等利用機器與不特定多數之人賭博財物，是被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○六人顯係共同意圖營利提供賭博場所，並以該處供不特定人賭博。核被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○六人所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○六人就前開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○六人自95年6月間起至同年8月18日為警查獲時止，利用電子賭博機具與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所並聚集不特定之人多次向電子賭博機具下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即供給賭博場所賭博之目的既在於營利，當不止於一次就結束，因此當該遊戲場營業時起，即以該電子賭博機具每日重覆地賭博為常態與典型，如有中斷應是例外，是本件被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○與甲○○六人於95年6月間起至同年8月18日為警查獲為止，連貫、反覆、持續的經營該電子賭博機具場所及賭博之行為，依上開理由，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而各成立一罪。而被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○等人之行為雖一部分係在95年7月1日刑法修正施行前所為，然另一部分既係延續至95年7月1日刑法修正施行後所為，即應逕適用修正後之規定，無比較新舊法之問題。又被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○等人所犯上開二罪間，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重供給場所賭博罪處斷，公訴人雖僅就意圖營利供給賭博場所賭博罪之犯行提起公訴，而未敘及被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○等人另涉犯普通賭博罪部分，惟起訴書犯罪事實欄已明確記載此部分犯罪事實，該部分業已起訴，且又與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院應併予審究，併予敘明。檢察官於起訴書雖載被告等人，尚犯刑法第268條之聚眾賭博罪，惟在場賭博之人，乃係因被告提供該吉子電子遊戲場之場所供人賭博而來，非係被告等人招聚而來，故不應再論被告等人以聚眾賭博罪，檢察官認被告等人，尚有聚眾賭博之犯行，容有誤會。又被告丙○○前因賭博案件，經本院93年上易字第674號判決有期徒刑6月確定，於94年1月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審對被告五人論罪科刑，固非無見，惟被告五人，應不成立聚眾賭博罪，已如上述，原審認被告五人成立聚眾賭博罪，容有未洽，被告五人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決關於被告五人部分既有可議，應予撤銷改判，審酌現今電玩業者常有表面上經營娛樂機台，實則暗中為客人兌換現金之不法情事，及被告五人等犯罪之動機、目的、手段、賭博電動機具對社會造成之危害、被告五人犯後矢口否認犯行、態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、又中華民國九十六年罪犯減刑條例業已施行，被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○五人所犯上開罪名係在96年4月24日以前，亦非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規範不得減刑之罪，自得予以減刑，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，就被告五人宣告有期徒刑部分，各減其刑期二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準，如主文之所示。至扣案如附表編號一至四所示之電動賭博機具「雙魚座7PK」合計70臺（含IC板70片）、「賓果馬戲團」1臺（含IC板9片）、「賓果行星」1臺（含IC版9片）及賭資2,400元，均係當場賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，併予宣告沒收。又扣案自被告己○○身上所查扣之7,000元及自被告戊○○身上所查扣之3,200元，並非當場賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物，且被告己○○、戊○○自警詢及偵審中以來均否認上開金額為本件當場賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物，此外，又查無其他積極證據足資證明上開金額為本件當場賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物，且上開金額又非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第266條第1項前段、第2項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國96年11月29日┌───────────────────────────────────────┐│附表：96年易字第803號│├───┬──────────────────────────┬────────┤│編號│扣案物品名稱│備註│├───┼──────────────────────────┼────────┤│一│電動賭博機具「雙魚座7PK」合計七十台（含IC板七十片）│當場賭博之器具│├───┼──────────────────────────┼────────┤│二│電動賭博機具「賓果馬戲團」一台（含IC板九片）│當場賭博之器具│├───┼──────────────────────────┼────────┤│三│電動賭博機具「賓果行星」一台（含IC板九片）│當場賭博之器具│├───┼──────────────────────────┼────────┤│四│賭資新臺幣二千四百元│兌換籌碼處之財物│└───┴──────────────────────────┴────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。