裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第二七二號Ｃ
上訴人即被告丙○○選任辯護人柳聰賢右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一○二五號中華民國八十九年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；第一級毒品海洛因玖包（合計淨重壹拾伍點陸肆公克）沒收銷燬，毒品之外包裝九包沒收。應執行有期徒刑玖年。販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；第一級毒品海洛因玖包（合計淨重壹拾伍點陸肆公克）沒收銷燬，毒品之外包裝九包沒收。
事實
一、丙○○基於概括之犯意：⑴、自民國（下同）八十九年一月十日起至同年二月十一日止，在台南縣○○鎮○○里○○路四十五之四號等處，連續至少五次轉讓第一級毒品海洛因與丁○○（另案由檢察官偵辦）；⑵、又意圖營利並基於販賣第一級毒品之概括犯意，先後於八十九年二月一日及同年月四日，在台南市○○街○○○號，連續二次販賣第一級毒品海洛因與己○○（另案由檢察官偵辦），每次新台幣（下同）一千元。嗣於八十九年二月十一日上午十時許，在台南市○○街○○○號為警查獲，並扣得海洛因九包（淨重十五．六四公克）。丙○○嗣於警訊中供出其轉讓及販賣之毒品來源，係向居住於高雄市○鎮區○○○路○○○號五樓之六之戊○○（綽號 阿文 ）所購，並因而破獲戊○○之毒品海洛因達三七．四０公克（另案由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦中）。
二、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於轉讓毒品予丁○○之犯行供承不諱，但矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：查獲之九包毒品伊是與丁○○、己○○他們一起買的，伊沒有販賣，其中丁○○出二千元、伊出一萬五千元、己○○出二萬元云云。
二、惟查：㈠右揭被告連續五次轉讓毒品海洛因與證人丁○○之事實，除經證人丁○○於警訊
中指證明確外，本院調查中證人丁○○亦到庭證稱：「警訊所說是實在的，毒品都是丙○○分給我的，沒有向他買過毒品，也沒有跟他一起買過毒品」「共向被告拿過五、六次（至少有五次）」等語，同時被告於原審八十九年十一月二十三日審判中復自承「我跟丁○○是親戚所以有時會拿一點給他吸食，有時他也會拿一點給我吸食」等語，足徵被告確有轉讓毒品海洛因與證人丁○○施用無誤。
㈡又被告固矢口否認販賣毒品海洛因與證人己○○，辯稱是與己○○一起出錢去買
的，分裝袋是伊用來裝氣喘藥的袋子云云。然查，證人己○○向被告購買毒品海洛因二次之事實，業據證人己○○於警訊中指述綦詳。而被告否認販賣毒品辯稱是與證人丁○○、己○○一同去高雄購買，共分九小包，伊自己分三包、丁○○分一包、其餘的給己○○，只有買一次云云。依被告所辯三人只合買了一次，且買得的毒品已分配完畢，則何以扣案九包毒品乃一次在被告處查獲？證人丁○○雖證稱有拿二千元請被告幫忙購買毒品云云，惟又證稱其不認識己○○，沒有三人一起去買過毒品，請被告幫忙買毒品，沒有拿到毒品，被告叫其在他家等一下結果警察就來了等語；證人己○○則證稱：「跟丙○○認識查獲前三、四個月認識的，丁○○（筆錄誤繕 李志明 ）不認識，毒品都是向朋友叫阿文買的，都是去高雄向他買的，沒有向丙○○買過毒品，曾經有跟丙○○合夥去高雄向阿文買毒品，東西還沒有拿到就被查獲，錢是拿給丙○○，拿二萬元去向阿文買，沒有拿到毒品，也沒有跟丁○○一起買過，我不認識他。」等語，足見被告所辯顯與證人丁○○、己○○所證內容不符，難予採信。另證人己○○固於原審翻異前詞改稱「在警察局的筆錄不是我說的，因當時我精神不太好，沒有說向丙○○買過二次毒品」云云，惟據證人即負責製作丁○○、己○○警訊筆錄之員警乙○○結證稱：「是採一問一答的方式製作的，他們二人當時意識是清醒的，沒有毒癮發作情形，是先查獲丙○○的，當時丁○○已在丙○○家，而己○○是來找丙○○我們就一起帶回派出所。」等語，若證人己○○當時果已意識不清，則其焉能正確在筆錄上簽名？（至被告所稱乙○○於偵辦其他案件時曾涉嫌偽造文書乙節，核與本件無關）且證人乙○○已證述己○○當時意識清醒等語，足見證人己○○所稱意識不清云云，並非實在。再證人己○○於原審及本院改稱是與被告一起出錢買毒品，還沒有拿到毒品云云，則己○○前去被告家中應是去拿合買的毒品，但被告與證人己○○、丁○○所陳合買毒品之情節均不相同，已如前述，顯見證人己○○於原審及本院所陳與被告合買毒品乙節，純屬迴護被告之詞，殊難信屬真實。此外，復有扣案多達九包之海洛因可證，該扣案毒品經檢驗結果確屬第一級毒品海洛因無誤，其淨重十五、六四公克，復有法務部調查局鑑定通知書乙紙附卷可稽（毒偵字第九六七號卷第十四頁）。被告所辯無非畏罪卸責之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。至丁○○所稱另支出二千元委託被告購買毒品部分，縱確有其事，被告亦僅成立幫助施用毒品之罪行，此部分又未經起訴，自不得予以審判，合併說明。
三、又被告矢口否認販賣毒品予己○○，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額，惟徵之海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖或特殊情誼（如親戚關係），衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給與他人吸食之可能，基上說明，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，是被告之販賣毒品部分具有營利意圖甚明。
四、按海洛因，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告丙○○無償轉讓海洛因與丁○○之所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；又被告意圖營利販賣海洛因與己○○之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪。被告轉讓及販賣海洛因前之持有行為，本應以持有罪論，惟持有後進而轉讓或販賣，其持有之低度行為應為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後至少五次轉讓行為及二次販賣行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，各顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定以一罪論。被告既早於警訊中即供出毒品之來源（見警訊卷第二頁背面），係戊○○所提供，並因而破獲戊○○此部分之犯行，及查獲毒品海洛因達三七．四０公克（另案偵辦中），有本院調取該戊○○於警訊及偵查中之卷證可據，並經警員乙○○於本院九十年五月十五日到庭證實無訛可稽，且有台南市警局第一分局移送戊○○之刑事案件報告書可憑，應予依法減輕其刑。所犯上開二罪犯意不同，構成要件有間，應予併合處罰。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告既早於警訊中即供出毒品之來源，係戊○○所提供，並因而破獲戊○○此部分之犯行，自應依法減輕其刑，原審未予審理，已有未合。（二）又被告查係在台南縣○○鎮○○里○○路四十五之四號等處，連續五次轉讓第一級毒品與丁○○，已如上述，原判決就此部分泛言「多次」，未予查明，亦有可議。（三）毒品九包之外包裝、原判決未另依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並有不當（如後所述），被告於本院否認販賣毒品海洛因，指摘原判決違誤不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯罪所得非多及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又被告販賣毒品所得之金額共計二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項予以宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之；扣案海洛因九包（合計淨重一五．六四公克）屬第一級毒品，依同條例第十八條第一項規定沒收並銷燬之，其毒品之外包裝九包為供販賣毒品所用之物，依上開條例第十九條第一項沒收（最高法院九十年度台上字第二九五五號判決參照）。又分裝袋五十六個，被告於原審即辯稱為裝氣喘藥所使用者，而公訴意旨並未舉證證明該分裝袋，確是供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，故不予宣告沒收；再被告販賣毒品所得為二千元，而扣案現金為一萬八千五百元，顯與販賣毒品所得金額不符且係被告於販賣毒品之後一星期始被查扣，難認是被告販賣毒品所得，亦另不諭知沒收，併予敘明。
六、另公訴意旨略以：被告丙○○基於概括之犯意自八十六年六月間起至八十九年二月十日止，在台南市○○路、民生路口等處，連續多次販賣第一級毒品海洛因與甲○○，每次一萬二千元不等。因認被告丙○○涉犯毒品危害防治條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礙；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。最高法院二十年度上字第九五八號、二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第六五六號分別著有判例可資參照。
（二）本件公訴人認被告丙○○涉有上揭販賣毒品罪嫌，無非以上揭事實，業分據證人甲○○指證，且有扣案毒品資為主要論據。訊據被告丙○○於原審堅決否認右揭犯行，辯稱：伊不認識甲○○，伊沒有「 阿林 」之綽號，人家都都叫伊「旺仔」，伊所使用的身分證距今已逾四年，故照片與本人不相符合，證人甲○○證述「阿林」之特徵為體胖、圓臉、約一六八公分，實屬普通身材，一般民眾，符合此特徵者，比比皆是，故甲○○之指證實不足以證述其毒品之來源是伊賣給他的等語。
（三）經查：
１、公訴意旨謂被告丙○○自八十六年六月間起販賣毒品與甲○○，惟依甲○○所供其係八十八年六月間開始吸食毒品，則被告如何於八十六年即販賣毒品給甲○○？又甲○○於警訊中原係供稱向一綽號「阿林」之人購買毒品，之後警方提示被告之身分證供其辨認，甲○○才稱「阿林」就是被告，但在原審及本院被告、甲○○二人均堅稱不認識對方，並甲○○否認向被告購買毒品，因此實難僅憑甲○○於警訊中稱被告是賣毒品的「阿林」即作如此認定（見本院九十年四月四日訊問筆錄）。再甲○○警訊中供稱向被告購買十幾公克海洛因價值一萬二千元，又供稱購買海洛因及安非他命不計其次，數量太多記不得了云云，依常情海洛因價格極昂貴，十幾公克海洛因之價格顯不只一萬二千元。而甲○○同時有購買毒品安非他命，何以就安非他命之價格、數量皆未供述，豈非有違常情？況既已購買不計其次，為何甲○○仍無法供出與被告聯絡之方法，使警方能順利逮捕被告？反而是被告為警查獲後，始由警方提供身分證以憑指認後，始再製作甲○○指證被告販毒之筆錄。且被告既同時有販賣安非他命行為，何以被告為警查獲時亦未發現任何與安非他命有關之證物？職是，殊難僅依證人甲○○前後不一之警訊指述而認被告確有販賣毒品海洛因與甲○○，被告所辯應尚堪採信。
２、據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告丙○○確有販賣毒品予甲○○之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有右述犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告此部分行為與前揭販賣有罪部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年十月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官易慧玲中華民國九十年十月十九日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。