裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第270號民事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第二七○號
上訴人丙○○被上訴人甲○○○訴訟代理人乙○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年七月六日台灣屏東地方法院九十年度訴字第三九二號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院判決如左：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人變更之訴主張：分割前坐落屏東縣○○鄉○○段一五九之一地號土地原屬屏東縣萬巒鄉所有，由屏東縣萬巒鄉公所管理，地上建有市場，兩造與訴外人 李豐裕 、 李豐財 、 林德善 、 林桂蘭 、乙○○等七人均係土地使用人，於七十五年十二月二十六日共同訂立「協議書」，就上開土地將來公開標售時，約定不論由渠等何人得標而取得所有權，均應分割為協議書附圖所示之七部分，由各人取得，依約伊係取得協議書附圖「７」部分所示之土地。嗣上開土地經萬巒鄉公所編定為都市計畫商業區，廢止地上公有市場，將土地公開標售，於七十六年四月間由被上訴人得標買受，並於同年五月二十日辦理土地所有權移轉登記而取得所有權，而協議書附圖「７」部分所示之土地，經土地分割後為坐落同段一五九之一一地號建地面積三五平方公尺、同段一五九之五一地號建地面積三平方公尺及同段一五九之五二地號建地面積五平方公尺（下稱系爭土地）。詎被上訴人未依約履行，爰訴請判決被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予伊等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段一五九之一一地號建地面積三五平方公尺、同段一五九之五一地號建地面積三平方公尺及同段一五九之五二地號建地面積五平方公尺，辦理所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭協議書暨附圖就上開土地分為１至７部分之分割方法及協議書上立協議書人之簽名均係代書 林順豐 （已死亡）所寫，同意協議之人，須蓋印章，立約當時上訴人雖有意參與協議，但因要求分得協議書附圖「１」部分所示之土地，而不同意該附圖所示第７部分土地，故未蓋章，則協議書對上訴人不生效，上訴人自不得向伊主張權利等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、本件上訴人於原審起訴聲明請求判決被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號建地面積八二平方公尺土地所有權移轉登記予伊，嗣於本院主張其因協議書附圖標示模糊而誤載聲明事項，乃變更聲明求為判決被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號建地面積三五平方公尺、同段一五九之五一地號建面積三平方公尺及同段一五九之五二地號建地面積五平方公尺土地所有權移轉登記與伊，核屬訴之變更，雖未經被上訴人同意，惟因請求之基礎事實同一，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，本院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院七十一年台上字第三七四六號判例參照）。是上訴人請求廢棄原判決，核無必要。
四、兩造不爭執之事項：㈠分割前坐落屏東縣○○鄉○○段一五九之一地號土地原屬屏東縣萬巒鄉所有，由
屏東縣萬巒鄉公所管理，地上建有市場，兩造與訴外人李豐裕、李豐財、林德善、林桂蘭、乙○○等共七人均係土地使用人。嗣上開土地經屏東萬巒鄉公所編定為都市計畫商業區，廢止地上公有市場，將土地公開標售，於七十六年四月二十一日由被上訴人得標買受，並於同年五月二十日辦理土地所有權移轉登記而取得所有權。而系爭協議書附圖「７」部分所示之土地，經土地分割後為坐落同段一五九之一一地號建地面積三五平方公尺、同段一五九之五一地號建地面積三平方公尺及同段一五九之五二地號建地面積五平方公尺，並有土地登記謄本附卷可稽。
㈡系爭協議書內容暨附圖及協議書上立協議書人李豐裕、李豐財、林德善、林桂蘭
、乙○○、被上訴人甲○○○及上訴人丙○○等之姓名均係代書林順豐所寫，上訴人並未蓋章，其餘立協議書人李豐裕、林德善、林桂蘭、乙○○及被上訴人均已蓋章（另李豐財亦已蓋章，但上訴人爭執稱係事後所蓋）。
五、兩造爭執之事項：上訴人於系爭協議書書立時是否已同意協議書附圖所示之分割方法？該協議書對於上訴人是否生效？茲就本院判斷論述如下：
㈠按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實
，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。本件協議土地分割並為所有權移轉登記亦為契約一種，必須當事人同意分割方法之意思合致，始生協議之效力。㈡查屏東縣萬巒鄉公所管理分割前坐落屏東縣○○鄉○○段一五九之一地號土地因
編定為都市計畫商業區，擬公開標售，被上訴人與訴外人李豐裕、李豐財、林德善、林桂蘭、乙○○等六人乃邀上訴人協議不論由渠等何人得標而取得所有權，均應分割為系爭協議書附圖所示七部分，由各人取得，並委由代書林順豐於七十五年十二月二十六日書立協義書暨附圖所示之分割方法，及將立協議書人姓名書寫其上，交由各協議書人蓋印章以示同意，然上訴人並未同意協議書之分割方法而未蓋章等情，業經證人即立協議書人林德善、李豐裕、林桂蘭等人於原審證述（原審卷三一、五二頁）明確，經核與被上訴人之主張一致。且被上訴人之訴訟代理人乙○○亦係立協議書人之一，其於本院亦陳證：因丙○○不同意協議書附圖所示第七部分位置，所以未蓋章等語。又依林德善於原審所證：「．．代書寫成協議書，我有蓋章，並且問原告（指上訴人）要不要參與，他當場說好，但要與太太商議，之後就沒有將協議書拿來，更沒有蓋章。」等語，可知上訴人雖有意願參與協議，然上訴人就代書已擬妥之協議書，既表示尚需與其妻商議，即難認當時上訴人對於協議書之分割方法已經同意。又被上訴人主張除上訴人外，其餘參與協議之人均於七十六年五月十二日繳納購買土地暫付款項予伊，而上訴人迄未繳款之事實，為上訴人所不爭，則被上訴人果真同意系爭協議書之約定，上訴人為何迄今十餘年未繳納購買土地款項，遲至九十年五月間始提出本件訴訟，顯違常情。
㈢又查上訴人於七十六年間上開土地由被上訴人得標買售後，曾向台灣屏東地方法
院檢察署提起告訴，指訴乙○○、林德善（當時分別為屏東縣萬巒鄉鄉長、鄉公所兵役課長）未依法定程序標售上開土地，使其不知情而無法參與競標，妨害其標買之權利，致該土地由被上訴人得標，乙○○、林德善因而涉有瀆職罪嫌云云，惟經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於七十六年八月二十八日以七十六年度偵字第一一二０號、一九九二號、二九八四號為不起訴處分，上訴人不服，聲請再議，嗣經台灣高等法院台南分院檢察署檢察長於七十六年十二月十四日以七十六年度是議字第九八六號駁回聲請在案，有上訴人於原審提出上開處分書附卷（查原案卷因逾保存期限而已銷毀）為證，設若上訴人已同意系爭協議書之分割方法，何以於被上訴人標售上開土地後旋即告發乙○○、林德善瀆職？不合情理。是上訴人於本件主張其就上開土地標售後之分割方法，有與被上訴人及訴外人李豐裕、李豐財、林德善、林桂蘭、乙○○等人達成協議云云，殊不足採。且上訴人至遲於其提出上開刑事告訴時，對被上訴人與訴外人李豐裕等人蓋章同意之系爭協議書所為之要約，即已拒絕承諾甚明，依民法第一百五十五條規定，被上訴人之要約，自已失拘束力，被上訴人抗辯系爭協議書對上訴人不生效力等語，堪予採信。
六、綜上所述，上訴人之主張，未能舉證證明，其訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊，即非有據，為無理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊防禦方法、證據資料及立協議書人李豐財是否事後始蓋章等，均於本件判決之結果不生影響，毋庸遂一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十月十九日~B法院書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ