臺灣高等法院100年度侵上訴字第229號刑事判決

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裁判字號:臺灣高等法院100年侵上訴字第229號刑事判決

裁判日期:民國101年04月13日

裁判案由:毒品危害防制條例等


臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第229號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊青桐選任辯護人廖大鵬律師(法律扶助律師)上訴人即被告 林双斌 選任辯護人 陳俊隆 律師上訴人即被告 曾玟寧 選任辯護人 曾政祥 律師
張育祺 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第35號,中華民國100年6月8日、100年8月24日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24520號、第29597號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決關於楊青桐恐嚇危害安全罪、成年人故意對少年犯乘機性交罪之有罪部分及其定應執行刑部分、林双斌販賣第二級毒品罪之有罪部分及其定應執行刑部分、曾玟寧販賣第三級毒品罪及其定應執行刑部分,均撤銷。
楊青桐成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪,累犯,處有期徒刑肆月;又成年人故意對少年犯乘機性交罪,共參罪,均累犯,各處有期徒刑肆年。
林双斌犯如附表各編號所示之罪,各處如附表各編號所示之刑(含從刑)。應執行有期徒刑拾年,未扣案之行動電話手機壹具(不含SIM卡)沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
曾玟寧販賣第三級毒品,處有期徒刑參年肆月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元與 李昆陽 連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其二人財產連帶抵償之;又販賣第三級毒品,處有期徒刑參年肆月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與李昆陽連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其二人財產連帶抵償之。應執行有期徒刑 陸年 。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟玖佰元與李昆陽連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其二人財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
楊青桐上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回之有罪部分所處之刑,應執行有期徒刑拾貳年陸月。
事實
壹、楊青桐部分:
一、楊青桐曾於民國95年間,因違反著作權法案件,經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第2774號判決判處有期徒刑6月,緩刑3年確定,嗣該緩刑之宣告,經同法院96年度撤緩字第109號裁定撤銷,並經同法院97年度聲減字第5號裁定減刑為有期徒刑3月確定,98年2月23日執行完畢。
二、楊青桐係00年0月00日出生,為成年人,其猶不知警惕,竟分別為下列犯行:
㈠、99年1月26日7時許,楊青桐因不滿桃園縣立光明國中之生教組長 林明 灴調查校園販毒之事,竟率同14歲以上18歲未滿之少年李○德(00年00月00日生,真實姓名年籍詳卷,另案由臺灣桃園地方法院少年法庭調查)、林○軒(00年0月00日生,真實姓名年籍詳卷,另案由同法院少年法庭調查)及其餘真實姓名不詳之人,共同基於恐嚇之犯意聯絡,在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號光明國中前,先推由其中一人上前對 林明灴 恫嚇稱:「給我小心一點」 云云 ,再由楊青桐接續對林明灴恫嚇稱:明天要率眾把學校圍起來堵林明灴及毆打林明灴云云,以此等將加害身體、自由之事,恐嚇林明灴,致林明灴心生畏懼,而危害於安全。
㈡、楊青桐明知A男(楊○○,00年0月00日生,真實姓名年籍詳卷,起訴書記載之代號為D1)於99年3月間,尚屬年僅14歲之少年,99年3月上旬某日上午某時點,在楊青桐位於桃園縣蘆竹鄉南興村43鄰河底35之3號2樓住處房間內,楊青桐與A男一同飲用酒類,嗣見A男因酒醉而陷入昏睡狀態時,認有機可乘,竟基於乘機性交之犯意,利用A男酒醉意識不清陷入與精神障礙相類而不知抗拒之狀態,以對A男口交之方式,對A男性交得逞。
㈢、楊青桐明知B男(林○○,00年00月0日生,真實姓名年籍詳卷,起訴書記載之代號為0000-0000)於99年4至7月間,尚屬年僅14歲之少年,竟先後基於對14歲以上未滿16歲之男子為性交之犯意,於99年4至5月間,分別在楊青桐位於桃園縣蘆竹鄉南興村43鄰河底35之3號2樓住處房間內,先後十次,於未違反B男意願之情形下,以對B男口交之方式,對B男為性交,皆得逞。另於99年7月至8月間某日10時許,楊青桐邀B男至其上址住處內一同飲酒,嗣B男酒醉而昏睡時,楊青桐認有機可乘,竟基於乘機性交之犯意,利用B男酒醉意識不清陷入與精神障礙相類而不知抗拒之狀態,以其陰莖插入B男肛門之方式,對B男性交得逞。
㈣、楊青桐明知C男(彭○○,00年00月00日生,真實姓名年籍詳卷,起訴書代號0000-0000)於99年7月間,係年僅14歲之少年,竟於99年7月間某日14時許,在桃園縣○○鄉○○路○○號之大富豪酒店1樓之休息室內,見C男因酒醉在該處酣睡,認有機可乘,竟基於乘機性交之犯意,利用C男酒醉意識不清陷入與精神障礙相類而不知抗拒之狀態,以對C男口交之方式,對C男性交得逞。
三、嗣於99年9月20日21時20分許,經警持檢察官簽發之拘票拘提楊青桐到案。
貳、林双斌、曾玟寧部分:
一、林双斌明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品(下簡稱:甲 基安非他 命,起訴書記載為:安非他命),不得持有、販賣,竟先後意圖營利,各基於販賣甲基安非他命之犯意,以搭配門號0000000000號SIM卡之屬其所有之行動電話手機1具,作為其與楊青桐聯繫毒品交易之工具,分別於如附表各編號所示之時間、地點,將如附表各編號所載之甲基安非他命,以附表各編號所示之價格,販賣交付予楊青桐以牟利。嗣於99年9月21日6時20分許,經警持檢察官簽發之拘票拘提到案。
二、曾玟寧明知K他命(Ketamine,又稱:愷他命)屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品(下簡稱:K他命),不得非法販賣,復明知綽號「小烏龜」之友人李昆陽(業經臺灣桃園地方法院100年度訴字第657號判決成立共同販賣第三級毒品罪,二罪,各判處有期徒刑6年、5年10月,定應執行刑有期徒刑9年,現上訴繫屬於本院)有意圖營利而販賣K他命予他人以牟利之情事,竟應李昆陽之請託,答應為李昆陽介紹買主。嗣於99年5月31日凌晨某時點,在位於桃園縣蘆竹鄉南崁地區之點將家KTV內,因友人林 志偉 、林 志堅 向曾玟寧表示欲購買K他命施用,曾玟寧乃基於幫助李昆陽意圖營利而販賣K他命之犯意,將 林志偉林志堅 欲購買K他命之事告知李昆陽,由曾玟寧自李昆陽處取得每包重量不詳之K他命3包,再以每包新臺幣(下同)300元之價格,同時接續販賣予林志偉1包及林志堅2包,而參與李昆陽販賣K他命之犯罪構成要件行為,嗣林志偉、林志堅將其等購買K他命之代價300元、600元分別交予曾玟寧轉交李昆陽。99年6月中旬某日凌晨1時許,因曾玟寧之表哥 鄭勝遠 向曾玟寧表示欲購買K他命施用,曾玟寧另基於幫助李昆陽意圖營利而販賣K他命之犯意,先向鄭勝遠收取對價1千元後,即至不詳地點將1千元交付予李昆陽,再將李昆陽因販賣而提供之毛重約1公克之K他命,送至鄭勝遠位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號之住處交予鄭勝遠,而參與李昆陽販賣K他命之犯罪構成要件行為。嗣曾玟寧於99年9月21日6時許,經警持檢察官簽發之拘票拘提到案,並經警同時持法官簽發之搜索票,在其位於桃園縣○○鄉○○○街○○號之住處,扣得搭配門號0000000000號SIM卡之SONYERICSSON廠牌行動電話手機1具。
參、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分:
壹、相關證據證據能力之說明:
一、對於被告楊青桐使用之門號0000000000號、被告曾玟寧使用之門號0000000000號、A男使用之門號0000000000號所實施之通訊監察,係分別按照臺灣桃園地方法院法官依據通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定,核發准予監聽之同法院99年度聲監字第263號、99年度聲監續字第562號、99年度聲監字第335號、99年度聲監續字第751號、99年度聲監續字第752號通訊監察書,而為之,有各該通訊監察書影本在卷足稽(見99年度警聲搜字第582號卷第56至62、69至72頁),則對該等門號所實施之通訊監察,係屬合法。按通訊監察之監聽譯文,為依據監聽錄音結果予以翻譯製作而成,屬文書證據之一種,於當事人或訴訟關係人對其真實性無爭執時,並依書證調查之規定,於審判期日踐行調查程序,提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之監察紀錄譯文,乃該監聽電話錄音之派生證據,倘係公務員依法定程序而取得,被告及訴訟關係人就其真實性復無爭執,法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定,踐行證據調查之法定程序,向被告宣讀或告以要旨,自得採為認定被告有罪之基礎,而有證據能力(最高法院100年度臺上字第563號判決意旨參照)。查:對於警察機關提供予檢察官據而起訴本案之上揭門號通訊監察譯文之證據能力及譯文內容,被告楊青桐、林双斌、曾玟寧及其等辯護人於本院審理期間皆表示不爭執,本院就該等譯文於本院審判程序復有依刑事訴訟第165條規定進行調查證據程序(見本院卷第95頁背面、125頁正面、148頁正面、232頁以下),該等通訊監察譯文,自亦有證據能力(若採監聽譯文亦屬傳聞證據之見解,該等譯文,依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定,亦有證據能力)。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查:證人林明灴、A男、B男、C男(對被告楊青桐部分)、楊青桐(對被告林双斌部分)、林志偉、林志堅(以上二人係對被告曾玟寧部分)各於檢察官偵查庭訊時以證人身分所為之證述(除A男、B男、C男外,皆有具結),被告楊青桐、曾玟寧及其等辯護人於本院未爭執其證據能力,未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在(見本院卷第95頁背面、第111頁正面,原審卷一第78頁背面),被告林双斌及其辯護人雖有爭執(證人楊青桐部分),惟亦未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在,則該等證人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述,自有證據能力。又因證人A男、B男、C男於檢察官偵訊及原審作證時,均尚未滿16歲,依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定,不得令其具結,不生同法第158條之3所定證人「依法應具結」而未具結之問題。且查:於原審審判程序,已給予被告楊青桐(含其辯護人)詰問證人A男、B男、C男之機會,給予被告林双斌(含其辯護人)詰問證人楊青桐之機會,給予被告曾玟寧(含其辯護人)詰問證人林志偉、林志堅之機會,本院並有依被告曾玟寧之聲請,再傳訊證人林志偉、林志堅,而完足為經合法調查之證據,證人林明灴部分,因被告楊青桐及其辯護人對該證人之證言自始不爭執(見原審卷一第77至79頁、卷二第116頁背面),未曾聲請傳訊該證人,則被告楊青桐顯已捨棄對該證人詰問權之行使。以上均無不當剝奪該等被告詰問權行使之問題,是上開證人於檢察官偵訊時證述之證據能力不受影響。另被告林双斌之辯護人以證人楊青桐於99年11月9日檢察官偵查庭訊時所為不利於被告林双斌之供證,有誘導之情形為由,爭執證人楊青桐於偵查中所為供述之可信用性。惟按誘導訊(詢)問之禁止,係指交互詰問時,對於行主詰問以提出證據之一造當事人,禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式,蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」,若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中,足以誘導受詰問之證人迎合訊(詢)問作答,背離自己經歷而認知之事實,故而禁止之。然司法警察(官)本於調查犯罪證據而詢問證人,既非行主詰問以提出證據之一造當事人,且任何證人對司法警察(官)而言,亦非「友性證人」,均不致於發生迎合詢問作答之虞,自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶,往往須藉助於「場景」或「話引」使能清楚喚出腦底深處之記憶,因而,行訊(詢)問時,使用喚醒記憶之訊(詢)問方式,旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述,與誘導訊問不同,不能視之為法律所禁止之誘導訊問(最高法院98年度臺上字第5530號判決意旨參照)。同理,檢察官訊問,亦無禁止誘導詢問之可言。查:證人楊青桐於99年11月9日偵查庭訊時具結所為之陳述,係經楊青桐基於自己之自由意思而為,此觀原審根據於審判期日當庭進行之偵訊光碟勘驗程序所為之筆錄記載自明(見原審卷二第104至108頁),而被告林双斌辯護人所稱之「誘導」,實係檢察官提示相關通訊監察譯文,向楊青桐確認通話內容是否係涉及甲基安非他命交易,相關交易金額、地點、交易標的物甲基安非他命1包之重量,最初皆係由楊青桐自己陳述,嗣再由檢察官根據楊青桐已為之供證,再為提問、確認,楊青桐並有更正檢察官提示之路名,另就楊青桐當時所為部分與通訊監察譯文內容相左之供證,檢察官有所質疑,檢察官於訊問中固有追問或偶有打斷楊青桐陳述之情形,惟此尚不影響楊青桐當時確係依自己之自主意思為相關證述之認定。是被告林双斌辯護人此部分辯護意旨尚不足採。至於上開偵查筆錄有漏記證人楊青桐部分陳述之情形,自應以原審勘驗之結果為準,於此敘明。
三、對於本件判決所引用之被告以外之人於審判外所為之其他陳述及物證(含照片),檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均未爭執其證據能力(見本院卷第95頁背面、111頁正面),且經本院於審判程序分別提示並告以要旨,踐行調查證據程序,被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第231頁背面以下),本院審酌該等證據,無信用性過低或違法取得之疑慮,且為證明相關事實所必要,認為適當,其中供述證據部分,依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定,有證據能力,物證因與本案有關聯性,亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、被告楊青桐部分:
㈠、訊據上訴人即被告楊青桐,除否認有乘A男、B男、C男酒醉不能抗拒之機會而為性交之情事,辯稱:我都是在他們清醒時與他們性交,沒有乘機性交云云外,對上揭事實欄壹、二所示之其餘事實,皆坦承不諱(見本院卷第231頁背面以下)。
㈡、經查:⑴對於事實欄壹、二、㈠所示之恐嚇危害安全犯行,經證人
即被害人林明灴於警詢、檢察官偵訊時證稱:99年1月26日7時許,我在校門口交通導護時,楊青桐跟3、4個人在對面路口的早餐店對我咆哮,有一個人走過來以「小心一點」話語恐嚇我,然後楊青桐就親自走過來罵我三字經,還說隔天要再率眾來打我,並把學校圍起來堵我的話等語明確(見99年度偵字第24520號卷二第168至170頁,99年度他字第4759號卷第50至52頁),被告楊青桐對此部分事實於原審及本院亦供認在卷(見原審卷一第24頁背面、77頁正面、卷二第117頁正面、224頁正面,本院卷第234頁背面),此部分事實,自堪認定。
⑵被告楊青桐對其有於事實欄壹、二、㈡所示時間、地點,
對A男為口交之行為,供認在卷,其固以:我對A男為口交行為前,我們二人均沒有喝酒,A男當時是清醒的,我當時跟A男睡在同一張床上,我先有問A男要不要發生關係,A男開始說不要,我就沒有理A男,後來A男就轉身過來推我,跟我說要就快一點,我就跟A男口交云云置辯(見原審卷二第118頁背面)。惟查:此部分事實,業據證人A男於檢察官偵訊及原審審理時證稱:99年過年後大約1至2個月的某天早上,在楊青桐家的客廳,當時有很多人在喝酒,我後來喝醉了,等我醒來後,發現人在楊青桐2樓的房間內,楊青桐就親口跟我說有拍我的裸照,後來過了一段時間楊青桐又跟我說當天有將我帶到2樓房間內幫我口交;那時我人不是清醒,我一直頭很暈,不想講話,幾乎是在睡覺的情形下;我喝酒醉,所以不知道,也沒有辦法反抗等語明確(見99年度偵字第24520號卷六第224頁,原審卷二第160至163頁)。再佐以:被告楊青桐於警詢、檢察官偵訊時曾自承:99年3月初某日凌晨,A男來我家找我,我跟A男都喝醉意識模糊,當時在我家2樓房間內,A男躺著,我就幫A男脫褲子,幫A男口交,印象中A男沒有反抗等語(見99年度偵字第24520號卷六第53、59頁),其於原審並曾坦承此部分乘機性交之犯行(見原審卷一第24頁背面、77頁正面),足證證人A男所述:其當時酒醉,不能反抗,致遭被告楊青桐口交等語,確屬實情,自足認被告楊青桐當時係利用A男酒醉不能抗拒之狀態,乘機對A男為口交之行為,至為灼然。被告楊青桐嗣翻異前詞所為之辯解,應屬事後卸責之詞,難以採信。至於證人A男於檢察官99年9月21日初訊時雖曾證稱:楊青桐對我口交前有在我的飲料內放迷幻藥等語(見99年度偵字第24520號卷三第127頁),於原審審理時又證稱:楊青桐當時有將K他命倒入酒中等語(見原審卷二第160至161頁);惟此為被告楊青桐自始所否認,且證人A男就被告楊青桐當時於酒中究竟係放置何物,前後供述不一,證人A男於原審復證稱:我沒有親眼看到楊青桐在我酒中放置K他命,是楊青桐後來跟我說的,我其實不知道楊青桐有沒有在酒裡加入K他命等語(見原審卷二第160頁背面、162頁正面),亦見證人A男並未親眼目擊被告楊青桐有將迷幻藥或K他命加入其飲用酒類之情形,此外,查無其他積極證據可證明被告楊青桐當時確有利用迷幻藥或K他命致A男陷入昏迷而遂行乘機性交之行為,自難僅憑證人A男上開無實據可資佐證之證述,遽為被告楊青桐不利之認定,於此敘明。
⑶上揭事實欄壹、二、㈢所示被告楊青桐對B男先後十次合
意性交之犯行,業據被告楊青桐於原審及本院坦承不諱(見原審卷一第24頁背面、77頁正面、卷二第114頁正面、117頁正面、224頁正面,本院卷148頁正面、235頁正面),核與證人B男於警詢及原審審理時證稱:於99年4、5月間,楊青桐曾多次帶我去他家,對我口交約十次,楊青桐對我口交時,我並沒有跟楊青桐說不要或拒絕等語相符(見99年度偵字第29597號卷第14頁,原審卷二第165頁背面),則被告楊青桐此等部分犯行,應堪認定。且被告楊青桐於原審審理時供稱:我承認對B男口交之次數大約有N次,我不會去算等語(見原審卷二第118頁背面)及於警詢時供承:我跟B男發生性交之次數大約有十幾次等語(見99年度偵字第24520號卷六第51頁),核與證人B男上揭證述之次數相近,是應足認被告楊青桐與B男合意性交之次數為十次。
⑷被告楊青桐對於其於事實欄壹、二、㈢所示之時間、地點
另有以其陰莖插入B男肛門而為性交之事實,固供認在卷,惟以:我對B男為肛交時,B男是清醒的,我並非趁B男酒醉時而對B男肛交,因為B男從來都不喝酒,當時我沒有問B男,就直接對他肛交云云置辯(見原審卷二第118頁正背面)。惟此部分事實,業據證人B男於警詢、檢察官偵訊時證稱:99年7、8月間某日10時許,楊青桐打電話給我約我出門,我們約在楊青桐住處附近巷口見面,之後我們去便利商店買一瓶威雀洋酒,回到楊青桐住處,我跟楊青桐在楊青桐房間內喝那瓶洋酒,我大約喝了3分之1瓶後感到頭很暈,之後就昏睡過去,我不知道遭性侵害的過程,我是醒來之後才發現我下半身只剩下內褲,肛門感到劇痛,且楊青桐在我旁邊等語明確(見99年度偵字第29597號卷第11至12頁,99年度偵字第24520號卷六第113至115頁)。證人B男於原審復證稱:我跟楊青桐當時都有喝酒,且我當時根本不知道遭肛交等語(見原審卷二第164頁背面、165頁正面)。再佐以:被告楊青桐亦曾坦承其當日確有以陰莖插入B男肛門而為性交之事實,以及被告楊青桐於檢察官偵訊時曾供認:我是讓B男等少年飲用酒類,他們喝醉了才昏迷等語(見99年度偵字第24520號卷五第153頁),暨被告楊青桐於原審亦曾坦承此部分乘機性交之犯行(見原審卷一第24頁背面、77頁正面),益見證人B男此部分證述顯屬實情,自足認被告楊青桐當時係利用B男酒醉不能抗拒之狀態,乘機對B男為肛交之性交行為。
被告楊青桐所稱:B男當時是清醒的,我沒有問B男就直接對肛交云云,顯屬避重就輕之詞,不足採信。另證人B男於警詢、檢察官訊問及原審審理時雖曾證稱:當時楊青桐有拿出K他命供我施用,施用後感到頭更暈而昏睡過去云云(見99年度偵字第29597號卷第12頁,99年度偵字第24520號卷六第113頁,原審卷二第164頁),惟此情節經被告楊青桐自始否認,復查無其他證據足以佐證證人B男此部分之證述係與事實相符,自難採為對被告楊青桐不利認定之證據,附此敘明。
⑸被告楊青桐對其於上揭事實欄壹、二、㈣所示之時間、地
點有對C男為口交之行為,供認在卷,惟以:當天我與C男沒有喝酒,當時是在C男清醒的情況下自然而然發生的,C男並沒有說不要云云置辯(見原審卷二第118頁正面、119頁正面)。惟查:此部分事實,業據證人C男於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證稱:楊青桐於99年7月間某日14時許,在大富豪酒店1樓休息室內,趁我在沙發上睡覺不知情的狀態下,幫我口交並對我性器官拍照,我當時並不知道楊青桐有對我做這件事,是之後楊青桐有跟我說有拍攝幫我口交的照片我才知道,後來警察還有拿楊青桐拍攝的照片給我看,照片內除有照到我的生殖器外,還有照到我躺在酒店休息室的沙發上等語明確(99年度偵字第24520號卷二第184頁、卷五第43、52至53頁,原審卷二第221至223頁背面),復有C男遭被告楊青桐拍攝之口交照片在卷可佐(見99年度偵字第24520號卷二第194頁之證物袋),已堪認定。雖被告楊青桐以前詞置辯,惟被告楊青桐於檢察官偵訊時曾供稱:我是讓C男等少年飲用酒類,他們喝醉了才昏迷等語(見99年度偵字第24520號卷五第153頁),及供稱:我曾在工作的卡拉OK店的休息室內幫C男口交,C男有喝酒等語(見99年度偵字第24520號卷六第59頁),足見被告於原審所辯:當天我跟C男都沒有喝酒云云,已無足採。再參以:卷附之拍攝照片顯示,除有C男之生殖器遭人把玩及吸吮之內容外,其中1張照片並有拍攝到C男躺在沙發上閉眼頭歪一邊顯示在睡覺而遭人手握其生殖器之影像(影印照片之右下最後一張),益徵被告楊青桐對C男為口交行為時,C男係因酒醉熟睡而處於不能抗拒之狀態甚明,是被告楊青桐上開辯解,亦屬事後卸責之詞,不足採信。
㈢、被告楊青桐係00年0月00日出生,於99年間,已為成年人,其上揭恐嚇犯行之共犯少年李○德係00年00月00日出生、林○軒係00年0月00日出生,該二人於99年1月間,皆尚屬14歲以上未滿18歲之少年,有其等年籍資料在卷可查(見99年度偵字第24520號卷一第7、16頁、卷二第1頁、卷三第44頁);又A男係00年0月00日出生、B男係00年00月0日出生、C男係00年00月00日出生,於前揭時間,皆為年僅14歲之少年,亦有其等年籍資料在卷可稽(見99年度偵字第24520號卷二第194頁、卷六第115之1頁、270之1頁,99年度偵字第29597號卷第16之1頁)。被告楊青桐對於上開少年皆屬未滿18歲之少年,自始不爭執在卷,且其於警詢及原審亦曾供承:其明知李○德、林○軒當時之年齡皆未滿18歲,亦知A男、B男、C男皆未滿16歲(即00年0出生)等語(見原審卷二第117頁正背面,99年度偵字第24520號卷五第121頁、卷六第51、52頁),是被告楊青桐明知上揭少年當時皆係14歲以上未滿18歲之少年,且其中B男當時係未滿16歲之事實,亦堪認定。
㈣、綜上所述,本件事證明確,被告楊青桐上揭恐嚇危害安全、故意對少年乘機性交、與14歲以上未滿16歲之男子合意性交等犯行,均洵堪認定。
二、被告林双斌部分:
㈠、訊據上訴人即被告林双斌否認有何上揭事實欄貳、一所示販賣甲基安非他命予楊青桐之犯行,辯稱:99年5月3日我並沒有給楊青桐甲基安非他命;99年5月14日楊青桐來找我是要我請楊青桐施用甲基安非他命,但楊青桐到場後我在跟友人打麻將,並沒有理楊青桐,所以也沒有給楊青桐任何毒品云云。
㈡、經查:⑴被告林双斌於附表編號一所示時間、地點,販賣甲基安非
他命予楊青桐之事實,業據證人楊青桐於檢察官99年11月9日偵訊時結證稱:99年5月3日22時22分53秒許,我與林双斌之通聯譯文,林双斌問我要不要是指甲基安非他命,我請林双斌幫我拿2千元的甲基安非他命,2千元可買1公克,林双斌在桃園縣○○鄉○○路厚生社區林双斌的住處將甲基安非他命拿給我語明確(見99年度偵字第24520號卷六第87至88頁)。證人楊青桐於原審並再次證承:該次向林双斌拿2千元甲基安非他命,交付地點○○○鄉○○路厚生社區林双斌住處,係確有其事,並證稱:我該次通話是要向林双斌拿甲基安非他命,林双斌在其住處將甲基安非他命拿給我,我原本要付錢,但後來並沒有付錢等語(見原審卷一第110頁正背面、115頁正面)。而99年5月3日22時22分53秒許,被告林双斌所持用之0000000000號門號撥打至楊青桐持A男之0000000000號門號與楊青桐聯絡,其二人之對話如下:「A(楊青桐): 斌哥 !他沒接!B(林双斌):好,你『那個』要不要?A:我看下班再過去找你。B:你看要的話,我等下去處理。A:要,應該要。B:你如果要,我就順便幫你處理,如果你不要,我就不要處理這麼多。A:那幫我順便拿一下。B:好,拜拜。
」等語,有卷附之通訊監察譯文可稽(見99年度偵字第24520號卷五第182頁,99年度警聲搜字第582號卷第146頁)。被告林双斌亦承認該時期使用0000000000號門號與楊青桐通聯之人為其本人(見99年度偵字第24520號卷一第63頁、卷五第203、204、205頁、卷六第61頁,原審卷二第
109頁背面)。而被告林双斌於上揭通話中詢問楊青桐要不要某物,其願意處理,楊青桐答應要,顯示被告林双斌與楊青桐該次通話係針對某物品之交易而為之,則證人楊青桐上揭證述,信而有徵,應認係與事實相符,其所述其於當日有向被告林双斌購買並取得林双斌索價2千元約1公克甲基安非他命之事實,應可採信。被告林双斌所辯:99年5月3日我並沒有給楊青桐甲基安非他命云云,顯屬事後卸責之詞,委無足採。又證人楊青桐於原審時雖證稱:
這次交易我後來沒有付錢等語,惟其亦證稱:我原本要付錢等語(見原審卷一第115頁正面),再參以上揭通訊監察譯文顯示,當時係被告林双斌主動詢問楊青桐要不要購買甲基安非他命,並表示若楊青桐需要,其就處理,楊青桐乃明確表示:「要」,則足見被告林双斌當時已表示要賣甲基安非他命予楊青桐之意思,並經楊青桐應允後,被告林双斌嗣將其於不詳時間、以不詳方式取得之甲基安非他命售賣予楊青桐甚明。至於被告林双斌之辯護人雖以:
被告林双斌與楊青桐於該次通話中未言及數量、價格,且被告林双斌於電話通話中既稱:順便幫你處理等語,楊青桐亦稱:幫我順便拿一下等語,顯見其二人係合資云云,為被告林双斌辯護。惟查:①楊青桐與被告林双斌素有往來,交情頗佳,不用明說,即瞭解對方之需求,此見證人楊青桐於原審審理時證稱:我跟林双斌均是竹聯幫孝堂的成員,交情還好,有時林双斌要我幫忙,我都會幫忙等語(見原審卷一第113頁),以及在後述之99年5月14日19時37分許之通訊監察譯文中,被告林双斌問楊青桐「要多少?」楊青桐回稱:「一樣啊!」(見二㈠⑵)等情,自可明瞭。況因甲基安非他命之交易係屬犯罪行為,近年警方又多以監聽方式追查相關犯罪之嫌疑人及證據,此應為毒品交易圈內之人所周知之事實,縱未必知曉自己或對方已遭監聽,於電話通話中亦多以較隱誨之言語交談,上揭通話中,被告林双斌以「那個」、「處理」、「幫你處理」等字代表甲基安非他命之交易,即是如此,且一般毒品交易不乏俟雙方有交易之合意後,見面再論及價格及數量之事例,更遑論素有往來、對彼此皆有瞭解之被告林双斌與楊青桐,則其二人於通話中未具體言及甲基安非他命交易之數量及金額,自無何特異之處。②依被告林双斌與楊青桐間之前揭通話內容及證人楊青桐之證言,當時之通話係被告林双斌主動詢問楊青桐是否要某物即甲基安非他命,楊青桐答應:「要」,所謂「處理」、「幫你處理」,應係被告林双斌所用之掩飾、隱誨之詞,其二人並無一語提及有關合資購買甲基安非他命之事。而證人楊青桐於原審中亦明白證稱:這通電話是我要跟林双斌拿甲基安非他命,原本要付錢等語(見原審卷一第110頁正面、115頁正面),且對其所稱另一次(99年5月10日)其係與被告林双斌合資購買甲基安非他命部分,與99年5月3日此次其係向被告林双斌購買甲基安非他命部分,明確證稱:「我的刻板印象就是林双斌那邊一定有(甲基安非他命)。我有看過林双斌施用安非他命,所以我認為他一定有。」、「(你在99年5月3日時曾經打電話給林双斌……,當時你的意思是要去跟林双斌拿安非他命嗎?)是。」、「(你跟林双斌購買毒品與你跟林双斌合資購買毒品的意義是否一樣?)不一樣。(哪裡不一樣?)一個是林双斌自己在賣,一個是我跟他一起去跟別人買。」等語(見原審卷一第114頁背面至115頁背面),指明二者間之不同,益可證:就99年5月3日之此次交易,楊青桐與被告林双斌間實無合資購買毒品之意思,其該次係向被告林双斌本人購買甲基安非他命,而被告林双斌當時手邊有無甲基安非他命,以及被告林双斌如何取得或向何人取得甲基安非他命,均與楊青桐無關。是被告林双斌辯護人所為合資之辯護意旨,亦不足採。
⑵被告林双斌於附表編號二所載時間、地點,販賣甲基安非
他命予楊青桐之事實,業據證人楊青桐於檢察官99年11月9日偵訊時結證稱:(提示99年5月14日19時37分監聽譯文)我固定拿2千元甲基安非他命,當天20時6分開門進去後
1、2個鐘頭拿的,地點是桃園市○○路與 國強 一街某大樓4樓,通話中我說「拿一樣」的,是指拿2千元的量等語(見99年度偵字第24520號卷六第88頁);於原審結證稱:
當天我打電話找林双斌是要跟林双斌買毒品,但是當時林双斌在他姊姊那邊,所以我就去林双斌姊姊的住處找林双斌等語(見原審卷一第111頁背面、116頁)。而楊青桐於99年5月14日19時37分37秒許以其使用之門號0000000000號與被告林双斌持用之門號0000000000號聯絡,其二人對話內容為:「A(楊青桐):我 水母 !你在哪? 彬哥 ?B(林双斌):要做什麼就說。A:拿東西。B:要多少?A:
一樣啊!B:這樣子……國強一街。A:這麼遠喔!你什麼時候會回來?B:我沒有要過去。A:你說桃園那個嗎?B:對!文中路那邊,我姐這邊。A:4樓那個?B:對啦!A:好,我知道。B:到樓下打電話。」同日20時6分54秒許,楊青桐以門號0000000000號撥打被告林双斌持用之門號0000000000號,告知林双斌:其與「達達」到樓下了云云,有通訊監察譯文在卷可考(見99年度偵字第24520號卷五第186頁,99年度警聲搜字第582號卷第108頁)。觀以此通訊監察譯文內容,楊青桐一開始即向被告林双斌表示欲購買「東西」即甲基安非他命,被告林双斌不僅未拒絕,且詢問楊青桐「要多少?」,並告以:其本人在何處,其未要回自己住處,要楊青桐前往文中路上址4樓,到時打電話云云,顯見楊青桐、被告林双斌各已表示購買及出售甲基安非他命之意思,並於通話中達成甲基安非他命買賣之默示合致(價格及數量同前,即價格2千元之量),足以佐證:證人楊青桐於檢察官偵訊時所述:其當日確係在桃園市○○路與國強一街某大樓4樓向被告林双斌購買2千元之甲基安非他命等語,係屬事實。雖證人楊青桐於原審審理時翻異部分前詞,改證稱:我當天到林双斌姊姊的住處之後,認為應該要捧林双斌姊姊的場,所以就直接跟林双斌姊姊買,我於檢察官訊問時是想說人越多越複雜,所以才沒有提到跟林双斌姊姊買的事情,我2千元是給林双斌姊姊云云(見原審卷一第112、116頁)。惟經原審當庭勘驗證人楊青桐於99年11月9日檢察官偵訊時之光碟錄音內容,檢察官與楊青桐之相關問答如下:「檢察官:這個是99年5月14日號啦?」、「楊青桐:那個那個林双斌說他姐姐○家啦。」、「檢察官:那是不是那個親姐姐啦?」、「楊青桐:不是不是,有一個『○○○(人名)』他姐。」、「檢察官:他姐不是他的親姐姐。」、「楊青桐:嗯。」、「檢察官:你那天就說你要過去文中路,也是要跟他(指被告林双斌)拿安非他命嘛?」、「楊青桐:嘿,因為。」、「檢察官:你有拿到嗎?」、「楊青桐:有啊,我有拿到啊。檢察官:……?」、「楊青桐:我有拿到啊。」、「檢察官:……也是1、2千塊嗎?」、「楊青桐:他、他…我也、我也不會講,他只拿2千塊而已,你要多跟他。」、「檢察官:那這一次是,他是在,他交給你的地點是在?」、「楊青桐:文中路,國強一街。
」、「檢察官:國強一街。」、「楊青桐:嗯,4樓。」、「檢察官:4樓。那時間應該是在8點?」、「楊青桐:
晚上8點。」、「檢察官:你電話裡面講說一樣的,一樣的就是講說2千塊的意思是不是?」、「楊青桐:嗯。一樣。」等語(見原審卷二第106頁正背面、108頁正面)。
則證人楊青桐於檢察官偵訊時即已明確證述:該日係在上址4樓向被告林双斌拿得甲基安非他命,且被告林双斌有拿到2千元等情。再衡以證人楊青桐於該次檢察官偵訊時亦已供陳:上開交易是在林双斌姊姊(非親姊姊)住處等語,並有說出人名(見原審卷二第106頁正面),亦見證人楊青桐於檢察官偵訊時並無刻意隱匿其所稱之被告林双斌姊姊之相關事實,是證人楊青桐於原審翻異前詞時所稱:我於檢察官訊問時是想說人越多越複雜,所以才沒有提到跟林双斌姊姊買的事情云云,要與其於檢察官偵訊時有提及所謂被告林双斌姊姊之情相齟齬,其此部分證言,已屬無稽。而楊青桐與被告林双斌交情頗佳,業見前述,設若該次楊青桐並非向被告林双斌購得甲基安非他命,而係向被告林双斌認識之姊姊購得者,衡情其於檢察官偵訊時應會主動供述實際情形並為被告林双斌澄清,實無可能僅為免波及與其無特別交情之被告林双斌認識之姊姊即設詞誣陷被告林双斌販賣毒品之理。證人楊青桐於原審更易前詞,改稱:該次是向林双斌姊姊購買毒品云云,顯係事後迴護被告林双斌之詞,不足採信。
⑶被告林双斌售賣予楊青桐之毒品固未扣案,惟楊青桐係有
施用甲基安非他命經驗之人,此見其於偵審中之供述自明,其於施用時當皆能分辨所取得甲基安非他命之真偽,若被告林双斌所售賣者非甲基安非他命而係以他物冒充,其焉會於第二次仍向被告林双斌購買甲基安非他命。再參以:被告林双斌於附表所示售賣毒品予楊青桐時間前後之99年5月10日曾為警查獲而採取之尿液,經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢出甲基安非他命陽性反應,其數值高達10980ng/ml,遠高於安非他命之數值(3840ng/ml),亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷足稽(見原審卷二第19頁),應可認定被告林双斌於附表所示時地售賣予楊青桐之物確係毒品甲基安非他命無誤(檢察官起訴書記載被告林双斌販賣予楊青桐之毒品係安非他命,應係用語不精確所致,於此敘明)。
㈢、按販賣甲基安非他命係違法行為,非可隨意公然為之,復無公定價格,且可任意增減分裝之份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素,機動調整,非可一概而論,況被查獲之販賣毒品嫌疑者,為求獲得較輕刑罰,亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為,或辯以:係幫他人調貨或合資購買云云,自難以被告供述為決定被告有無圖利之唯一標準。復觀以近年來政府為杜絕毒品氾濫,對於查緝施用及販賣毒品之工作,無不嚴加執行,販賣甲基安非他命罪又係重罪,苟無利可圖,衡情一般持有甲基安非他命之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險,出售交付甲基安非他命於他人,是販賣之利得,除經坦承犯行,或帳冊價量均臻明確外,委難察得實情,職是之故,縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差,但除別有事證,足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與,確未牟利外,尚難執此認非法販賣之事證有所不足,致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,有失情理之平。查:被告林双斌已為成年人,應深知販賣甲基安非他命刑責重大,此從其與楊青桐前揭電話通話多以隱誨之詞掩飾,亦可獲得證明,若非有利可圖,其豈可能甘冒被查緝風險,花費時間、電話通信費等費用,與楊青桐密切聯絡有關售賣甲基安非他命之事,且有主動詢問楊青桐有無購買意願之情,是被告林双斌有從上揭交易中牟利之意圖,應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。從而,被告林双斌本件販賣(賣出)甲基安非他命行為,應皆係出於營利之意圖,至為灼然,被告林双斌對其自己取得甲基安非他命之價格所供述之1克2,500元(見原審卷一第22頁正面),因無證據可證係與事實相符,核屬其單方面之說詞,自不足採為有利於被告林双斌認定之證據。又按刑事法之販賣行為,係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範,故以該物品是否已經交付予買方,作為犯罪既、未遂之區別標準,至於賣方是否已經收得價金或約定之對價,則非所問。此與民事法之買賣,係本於誠信之要求,而以雙方是否已為對待給付,作為契約履行完竣之區別者,尚屬有間(最高法院99年度臺上字第4958號判決意旨參照)。是縱使就附表編號一所示之交易,楊青桐並未依約定給付價金予被告林双斌,惟被告林双斌既已基於營利之意圖而將甲基安非他命售賣交付予楊青桐,則楊青桐此一未交付價金之事實,尚無礙於被告林双斌所為如附表編號一所示販賣行為之既遂,於此敘明。
㈣、綜上所述,被告林双斌有為如附表所示之二次販賣甲基安非他命之犯行,事證均已明確,其所辯應屬事後卸責之詞,不足採信,其該等犯行均洵堪認定。
三、被告曾玟寧部分:
㈠、訊據上訴人即被告曾玟寧否認有上揭事實欄貳、二所示之販賣K他命之犯行,辯稱:99年5月31日我並沒有拿毒品給林志堅、林志偉,我只是幫林志堅、林志偉聯絡「小烏龜」李昆陽而已,鄭勝遠部分,我只是純粹幫他跑腿去向「小烏龜」買K他命,我沒有從中獲得任何好處,我不是為「小烏龜」介紹買家云云。
㈡、經查:⑴被告曾玟寧於警詢時已供承:我是用我手機0000000000號
與與「小烏龜」手機0000000000號聯繫,有時約唱歌,有時幫他介紹買K他命的客人,我曾介紹「志堅」、「志偉」、「 阿遠 」等人跟「小烏龜」購買K他命,我從98年年初開始介紹,「阿遠」是我表哥鄭勝遠,「志偉」是林志偉,我有跟「志偉」講過我這邊有人在賣K他命,就是「小烏龜」,「志堅」就是林志堅,我跟「小烏龜」拿是1克300元,這些人都是向「小烏龜」購買,我有問過「 建志 」,但「建志」說沒有等語(見99年度偵字第24520號卷四第5至7頁);其於檢察官99年9月21日偵訊時復供稱:「我有介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠向「小烏龜」(其當時因檢察官之告知,而認「小烏龜」係叫吳昆育,下以「小烏龜」稱之)買K他命。」、「我有施用K他命,有時自己買,有時『小烏龜』會請我。」、「(提示99年6月1日17時52分9秒與0000000000號通訊監察譯文,依此來看,你曾幫志堅拿2個K他命、幫志偉拿1個)是。是在5月31日凌晨,志堅跟志偉一起來,我們是約在南崁點將家KTV。(K他命2個600元、1個300元?)是。(志堅、志偉5月31日)好像沒有給錢」等語(見99年度偵字第24520號卷四第29至30頁)。被告曾玟寧雖於上開檢察官偵訊時又稱:當時(99年5月31日凌晨)「小烏龜」或「建志」沒有在,是「建志」叫他朋友送過來,我當下在喝酒云云(見99年度偵字第24520號卷四第31頁),惟此與卷附之通訊監察譯文所載:林志偉於99年6月1日17時52分09秒許以門號0000000000號與被告曾玟寧持用之門號0000000000號聯絡,二人對話內容為:「B(林志偉):我昨天不是有跟你先拿『1個』?A(曾玟寧):總共『3個』,志堅跟我拿『2』,你『1』啊!B:志堅的 算志堅 ,我『1』嘛,如果我等下跟你拿『1個』要多少錢?A:我要問『建志』。
B:不然你等下問問看再跟我講。」等語(見99年度偵字第24520號卷一第105頁,99年度警聲搜字第582號卷第142頁),顯示於該通話之前一日,林志偉、林志堅係向被告曾玟寧本人各拿「1」個、「2」個K他命,而非向他人取得之情,明顯不符。檢察官於100年1月4日偵訊時再次針對此通訊監察譯文內容訊問被告曾玟寧,被告曾玟寧乃供承:1個就是1小包,1包的重量我不知,林志堅跟我拿兩包,一包300元,我當時跟林志偉在同一個KTV唱歌,我一次跟「小烏龜」拿3包,然後交給他們兄弟,他們兄弟跟我講叫我轉告「小烏龜」錢欠著等語,並指認李昆陽之照片,稱:他就是「小烏龜」等語(見99年度偵字第24520號卷六第197至198頁)。證人林志偉於原審審理作證時雖表示對當日情形已記憶不甚清楚,惟亦證稱:當天跟曾玟寧一起在KTV唱歌、喝酒,曾玟寧有拿一包K他命給我,我問毒品是誰的,曾玟寧就說是跟「小烏龜」拿的等語(見原審卷一第124至127頁背面),核與被告曾玟寧於100年1月4日檢察官偵訊時所稱:是其拿K他命給林志偉兄弟等語相合。雖然證人林志偉於原審作證時復證稱:我並沒有給錢的意思,曾玟寧拿毒品本來是要給自己吃,是我遇到她,我就先吃掉了,曾玟寧是倒出來(一起用),我沒有付錢,曾玟寧也沒有催云云(見原審卷一第125頁背面、126至127頁),惟其所稱:沒有給錢的意思,沒有付 錢云云 ,與該證人於檢察官偵訊時結證稱:「(上揭通訊監察譯文電話中說「跟你拿一個」)就是『小烏龜』的K他命,1包以300到500元之間,詳細價格有點忘記,我的錢是在隔天拿給鬼頭(即被告曾玟寧)」等語(見99年度偵字第24520號卷六第214頁),大相逕庭。而林志偉於上揭通話中已稱:「我昨天不是有跟你先拿『1個』?……志堅的算志堅,我『1』嘛,如果我等下跟你拿『1個』要多少錢?」云云,表明其與林志堅雖係兄弟,仍然明算帳,並詢問被告曾玟寧:如其再拿1個K他命之價格為何。查:若前一日在KTV之1包K他命係不用錢,且是被告曾玟寧倒出來一起施用,則林志偉於翌日與被告曾玟寧聯絡時,自無如此明白表示其與林志堅係分開算云云之必要,況設若其前帳未清,其如何能再向被告曾玟寧詢價。是證人林志偉於原審所為:沒有給錢的意思,沒有付錢,是倒出來一起用云云之證述,明顯與上引通訊監察譯文所顯示之情況不符,顯係隱瞞部分事實真相所編設之詞,難以採信。另證人林志堅於檢察官偵訊及原審審理時固均證稱:我當天施用的K他命,是我直接打電話給「小烏龜」請「小烏龜」送過來,後來「小烏龜」來KTV找我,就直接將K他命交給我,我直接向「小烏龜」拿兩包,後來我給「小烏龜」600元(於原審改稱:有沒有給錢,我忘記了),我沒有透過曾玟寧聯絡及轉交,也沒有請曾玟寧打電話給「小烏龜」云云(見99年度偵字第24520號卷六第214頁,原審卷一第128頁至129頁背面),惟此顯與被告曾玟寧上引供述、證人林志偉上揭證述(其證述顯示:當日「小烏龜」未出現在KTV)及前述通訊監察譯文所示之語意,皆相去甚遠。且被告曾玟寧於檢察官偵查初訊時,雖未承認99年5月31日凌晨在KTV內,是其親自交付K他命予林志堅之情,但所稱:是賣方叫朋友送過來云云,亦與證人林志堅證稱:是「小烏龜」本人來找我云云,明顯齟齬。而被告曾玟寧於原審更易前詞,先改稱:當時我跟李昆陽在同一個包廂內唱歌,林志偉到包廂來找我,叫我幫他向李昆陽(即「小烏龜」)買K他命,要我先幫他墊付,再去跟林志堅拿錢,我身上有現金,我當下就幫他買了云云(見原審卷一第60頁背面至61頁正面);後於原審聽聞證人林志堅之證言後,又改稱:當時是林志堅跟林志偉說要K他命施用,請我打電話給「小烏龜」,所以我就打電話給「小烏龜」,請「小烏龜」送K他命過來,之後「小烏龜」就把K他命送到包廂內,交給林志堅及林志偉,至於林志堅前述跟「小烏龜」直接拿2包K他命,可能是他自己額外打電話給「小烏龜」,再跟「小烏龜」拿的云云(見原審卷一第129頁背面);其於原審之供述不僅前後情節明顯相異,更與證人林志堅所述情形截然不同。再佐以:上引通訊監察譯文顯示,於通話前一日在KTV內,林志偉、林志堅係向被告曾玟寧本人各拿「1」個、「2」個K他命,而非向他人取得之事實,益見被告曾玟寧於原審所述非其本人將K他命交付予林志偉、林志堅云云、以及證人林志堅於偵審中所稱:其係直接與「小烏龜」聯絡購買K他命云云,均屬事後編設之詞,不足採信。至於證人林志偉於本院又改稱:我叫曾玟寧打電話給「小烏龜」是因為手機沒有電,錢我是拿給「小烏龜」云云(見本院卷第149頁正背面),證人林志堅於本院亦證稱:K他命我是向「小烏龜」所買,我自己會打電話給「小烏龜」,上述時日在KTV唱歌時,是因沒帶手機,所以請別人打,但沒有印象是找何人打電話,錢是我自己拿給「小烏龜」云云(見本院卷第149頁背面至150頁正面),經核與其二人於檢察官偵訊及原審所述之情節皆有差異甚大之處,尤其是依其二人於原審之證言,林志偉當日未見到「小烏龜」,林志堅係自己打電話找「小烏龜」,而所謂手機沒電、沒帶手機,更是其二人於偵查及原審作證時所無之證詞。復參以:林志偉、林志堅當時若係直接向「小烏龜」取得K他命,林志偉自不會於99年6月1日之通話中,猶對被告曾玟寧稱:「我昨天不是有跟你先拿『1個』……」等語;且若林志偉或林志堅本身當時即皆能聯絡到「小烏龜」及自己能直接向「小烏龜」購買、收受K他命並付錢予「小烏龜」,則林志偉於翌日即99年6月1日根本無任何以手機再找被告曾玟寧詢問K他命價格,要被告曾玟寧問問看之需要及理由。此益徵證人林志偉、林志堅於本院所述,顯係根據原審判決所載不利於被告曾玟寧之理由,再另行杜撰之新的情節,應屬偽證,無足可取。綜觀上揭證據,99年5月31日凌晨,在桃園縣蘆竹鄉南崁地區之點將家KTV內,林志偉取得之價格300元之K他命1包,林志堅取得之價格600元之K他命2包,皆是由被告曾玟寧交付予該二人,而對價部分,依證人林志偉、林志堅於偵查中所為嗣於翌日有付錢之證述,證人林志偉並稱:其錢係交予被告曾玟寧等語,以及若就該次交易未付錢,翌日林志偉如何能再能向被告曾玟寧詢價等情觀之,林志偉、林志堅嗣應皆有給付對價予被告曾玟寧轉交「小烏龜」等事實,亦可認定。
⑵證人鄭勝遠於原審證稱:我在警詢所言(99年6月中旬某
日約凌晨1時許,我打電話請曾玟寧幫我購買過K他命,曾玟寧過來到我住處桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號給我,K他命1公克1千元等語)屬實<因證人鄭勝遠於原審明確表示其於警詢中所為之此部分證述屬實,則其於警詢中所為之此部分證述已屬其於審判中證述之一部分>,我打給曾玟寧請她幫我打給「小烏龜」,後來曾玟寧過來跟我拿1千元,我叫他去幫我跟「小烏龜」拿回來給我,我在家裡等,約十、二十分鐘後曾玟寧就拿1千元的K他命到我的住處給我,我知道曾玟寧認識「小烏龜」,我跟「小烏龜」比較不熟,所以我才請曾玟寧去幫我找「小烏龜」,我知道「小烏龜」有在賣等語(見原審卷一第130至131頁)。
被告曾玟寧亦供稱:有幫鄭勝遠拿這一次等語(見原審卷二第120頁正面)。自足認被告曾玟寧確有於99年6月中旬某日凌晨1時許,向鄭勝遠收取1千元後,自「小烏龜」處取得K他命交付予鄭勝遠。
⑶按無償受他人委託,代為購買毒品後交付委託人,以便利
助益委 託人施用者,為幫助施用;苟以便利、助益委託人販賣者,則為幫助販賣(最高法院98年度臺上字第3670號判決意旨參照)。被告曾玟寧於原審及本院雖辯稱:我只是幫林志堅、林志偉聯絡「小烏龜」及純粹幫鄭勝遠跑腿去向「小烏龜」買毒品,並沒有獲得任何好處,我是幫林志堅、林志偉、鄭勝遠,而不是幫「小烏龜」李昆陽販賣云云;被告曾玟寧之辯護人亦以:被告曾玟寧與林志堅等人間,係推由被告曾玟寧去向李昆陽買K他命,其幫助林志堅等人之成分較大,非販賣云云,為被告曾玟寧辯護。惟查:被告曾玟寧於警詢中已供稱:「小烏龜」有在賣K他命,我有幫「小烏龜」介紹買K他命的客人,我曾經介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠等人跟「小烏龜」購買K他命等語,業見前述。被告曾玟寧於檢察官初訊時亦供稱:「(警詢中稱會介紹客人向「小烏龜」(筆錄皆記載為:吳育昆)買K他命?)是。有介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠。」、「是朋友向我問起有誰在賣K他命。」、「(怎麼知道要介紹給『小烏龜』?)是『小烏龜』跟我講的,他去年時有跟我說過他在賣K他命。」、「(之前稱「小烏龜」有在販賣K他命且請你介紹客人等語是否屬實?)實在。」、「之前稱有介紹志堅、志偉、鄭勝遠向『小烏龜』買K他命是否都實在?)實在。」、「『小烏龜』身上如果沒有K他命,他會跟我說沒有,我就不會再幫他約地點。」等語(見99年度偵字第24520號卷四第28至29、31、33頁)。又門號0000000000號之使用者(即「小烏龜」),於99年5、6月間與被告曾玟寧持用之門號0000000000號多有通聯,雖其二人間之該等通聯與前揭二次販賣犯行無直接之證明關係(即非該二人針對99年5月31日及同年6月中旬某日凌晨之交易而為之通聯),惟其中亦有顯示被告曾玟寧要「小烏龜」與被告曾玟寧介紹之買主(「大志」、鄭勝遠、「 宜婷 」)聯絡或見面之通聯,有通訊監察譯文在卷可參(見99年度偵字第24520號卷一第105頁第1至3則、第9則、106頁第7則至第10則,99年度警聲搜字第582號卷第142至144頁,此等部分,或因未查得「大志」、「宜婷」其人,或因被告曾玟寧、證人鄭勝遠稱:未實際交易云云,而未起訴),此等間接證據應可佐證:被告曾玟寧於警詢及偵查中所述:受「小烏龜」之委託,為「小烏龜」介紹買主之情,應屬實情。是被告曾玟寧係明知「小烏龜」有從事販賣K他命予他人之行為,而仍接受「小烏龜」之委託介紹買主,當林志偉、林志堅、鄭勝遠等人於上揭時間表示要購買K他命時,被告曾玟寧即向該等買主介紹「小烏龜」有K他命可賣,並由被告曾玟寧出面與「小烏龜」見面,由被告曾玟寧將「小烏龜」售賣之K他命交付予林志偉、林志堅、鄭勝遠之事實,堪以認定。
被告曾玟寧另固始終供稱:其未獲好處或從中取利云云,惟姑且不論其於偵查中曾供稱:「小烏龜」有時會請我K他命等語(見99年度偵字第24520號卷四第29頁),然被告曾玟寧既知「小烏龜」有在販賣K他命,並同意「小烏龜」之委託,答應為其介紹買主,而實際上被告曾玟寧亦確有介紹林志偉、林志堅、鄭勝遠向「小烏龜」購買K他命,則被告曾玟寧顯有便利、助益委託人即「小烏龜」販賣之犯意,應認其係基於幫助「小烏龜」販賣K他命之犯意而為介紹等行為,此與一般單純僅受施用者委託之幫助施用之情形明顯有別,不可相提並論,且被告曾玟寧有此幫助販賣之犯意,不受其於受販賣者「小烏龜」委託之同時,於上揭交易中,亦同受施用者林志偉、林志堅、鄭勝遠委託購買之影響。復按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成要件之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,始為從犯(最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照)。而交付K他命行為,係屬販賣K他命犯罪之構成要件行為。被告曾玟寧既為販賣者「小烏龜」將K他命交付予買主林志偉、林志堅、鄭勝遠,則其顯已參與「小烏龜」販賣K他命之犯罪構成要件行為,是其縱係出於幫助之意思而為之,亦應與「小烏龜」成立販賣K他命罪之共同正犯。又販賣K他命同屬違法行為,近年來政府為杜絕毒品氾濫,對於查緝施用及販賣毒品之工作,無不嚴加執行,販賣K他命罪亦屬重罪,苟無利可圖,衡情一般持有K他命之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險,出售交付K他命於他人,而觀以「小烏龜」無畏警方之追查,委由被告曾玟寧介紹買主,顯係有利可圖,否則「小烏龜」如何有此多多益善之想法,是「小烏龜」顯有從前揭交易中牟利之營利意圖,此應為與「小烏龜」有密切聯繫且有一般社會經驗及智識程度之被告曾玟寧主觀上所明知。至於被告曾玟寧本人是否有從上揭交易中實際得利,則非所問。綜上,被告曾玟寧於原審、本院變異前詞,否認有受「小烏龜」委託介紹買主,而否認有共同販賣犯行,核屬事後卸責之詞,應無足採。
⑷另查:證人李昆陽於原審審理時,在承認其綽號為「小烏
龜」之同時,否認有何販賣K他命之犯行,辯稱:我沒有提供過K他命給曾玟寧,也不認識林志偉、林志堅、鄭勝遠等人云云(見原審卷二第79至81頁)。惟經被告曾玟寧於檢察官偵訊、證人林志偉、林志堅、鄭勝遠於原審審理時均明確指認:李昆陽即為「小烏龜」等情(見99年度偵字第24520號卷六第198頁,原審卷一第127、129、131頁)。因李昆陽與被告曾玟寧本件被訴販賣第三級毒品之犯行有相當之利害關係,自難期待李昆陽能據實陳述。惟查:①證人李昆陽於原審審理時亦坦承:0000000000號門號是我使用等語(見原審卷二第80頁)及證人即李昆陽之姊 吳語蓁 於檢察官偵訊時亦證稱:0000000000號門號我申請交給我弟弟李昆陽使用等語(見99年度偵字第24520號卷六第198頁);②門號0000000000號之使用者即李昆陽,於99年5、6月間與被告曾玟寧持用之門號0000000000號多有通聯,雖該等通聯與上揭販賣犯行無直接之證明關係(即非該二人為99年5月31日及同年6月中旬某日凌晨之交易而為之通聯),惟亦有數則被告曾玟寧要「小烏龜」與被告曾玟寧介紹之買主聯絡、見面之通聯,顯見被告曾玟寧於偵查中所述:受「小烏龜」之託介紹買主之情,係屬實情,亦見前述。③李昆陽於原審審理時證承:我與被告曾玟寧為朋友等語(見原審卷二第79頁),可認定:被告曾玟寧與李昆陽間並無重大之仇怨、糾紛,況被告曾玟寧於警詢、檢察官初訊時即已供出其受「小烏龜」之託介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠等人向「小烏龜」購買K他命之事,嗣並交代其所參與之情節,而依其供述已難藉此卸免自身罪責,則被告曾玟寧於偵查後期及原審設詞誣陷共犯李昆陽而藉以脫免自身刑責之可能性已低。是應足認被告曾玟寧所述:其受「小烏龜」之託介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠等人向「小烏龜」購買K他命等語,較李昆陽於原審證述之內容為可信。又被告曾玟寧自始於警詢中即未指明「小烏龜」之真實姓名或年籍資料.並於99年12月22日16時27分許之警詢中供稱:我不曉得「小烏龜」之詳細年籍資料,我當時都是撥打0000000000號門號與「小烏龜」聯絡等語(見99年度偵字第24520號卷四第5頁、卷六第187頁)。至於被告曾玟寧之99年9月21日檢察官初訊時之筆錄,固記載被告曾玟寧有供稱:「吳昆育」之姓名,惟依該次偵查筆錄之記載,此顯係因檢察官於訊問之初即告知:綽號「小烏龜」之人為吳昆育等語,使當時不知「小烏龜」真實姓名之被告曾玟寧誤以為「小烏龜」之本名為「吳昆育」(見99年度偵字第24520號卷四第29頁),自難憑此遽謂被告曾玟寧有關「小烏龜」真實身分之供述有前後不一致之情形。綜上,足認被告曾玟寧所稱之「小烏龜」確係李昆陽無訛。
㈢、綜上所述,被告曾玟寧有前揭二次共同販賣K他命之犯行,事證均已明確,其所辯應屬事後卸責之詞,不足採信,其該等犯行均洵堪認定。
參、論罪:
一、被告楊青桐部分:
㈠、核被告楊青桐就事實欄壹、二、㈠所為,係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告楊青桐與少年李○德、林○軒及其餘真實姓名年籍不詳之人對此恐嚇犯行,有犯意聯絡及行為之分擔,均為共同正犯。被告楊青桐等人於同時地,利用同一機會,先後由其中一人及被告楊青桐出言林明灴,侵害同一法益,係屬接續犯。被告楊青桐行為時之兒童及少年福利法第70條第1項前段規定:「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至2分之1」,該法已於100年11月30日修正公布,更名為「兒童及少年福利與權益保障法」,上開條文移至該法第112條第1項,於100年12月2日施行,因該法條文字未變,僅法律名稱及條項變動,尚不生行為後法律有變更之問題,應依一般法律適用原則,逕適用現行法(下同)。被告楊青桐既係成年人,而與少年共同實施上揭恐嚇危害安全罪,依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定,加重其刑(此屬刑法總則加重)。另按成年人與未滿18歲之人共同實施犯罪者,少年事件處理法第85條第1項雖同有加重其刑至2分之1之規定,惟兒童及少年福利法及兒童及少年福利與權益保障法既有相同之規定,且後者為特別法、後法,自應優先適用,公訴意旨認應適用少年事件處理法第85條第1項規定,尚有誤會,附此說明。
㈡、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,刑法第225條第1項設有處罰之規定。其所謂相類之情形,係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷,但受性交時,因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形,致無同意性交之理解,或無抗拒性交之能力者而言(最高法院96年臺上字第4376號判決意旨參照)。被告楊青桐為成年人,於事實欄壹、二、㈡、㈢、㈣所示時間、地點,先後乘A男、B男、C男因酒醉而陷入昏迷或酣睡,處於精神障礙不知抗拒之相類情形,故意對尚屬少年之A男、B男、C男性交得逞各一次,均核犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之成年人故意對少年乘機性交罪,並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定,加重其刑(此為分則加重)。公訴意旨漏未論及有關成年人故意對少年犯罪之加重構成要件部分,尚有未恰,惟其基本社會事實同一,其此等部分起訴法條應皆予以變更。
㈢、被告楊青桐所為事實欄壹、二、㈢所示以對B男口交之方式對B男性交得逞十次之行為,均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪。又刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之男子為性交行為罪,係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年設有特別處罰規定,依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定,無再適用該條第1項前段規定加重其刑之餘地,於此敘明。
㈣、被告楊青桐所為上揭恐嚇危害安全罪、三個故意對少年犯乘機性交罪、十個對於14歲以上未滿16歲之男子性交罪,均時間、地點互異,行為互殊,應分論併罰。
㈤、查:被告楊青桐有事實欄壹、一所示有期徒刑執行完畢之情形,有本院被告前案紀錄表1份在卷可考,其於受有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪,均為累犯,皆依刑法第47條第1項規定,加重其刑,並就其中之恐嚇危害安全罪、故意對少年犯乘機性交罪部分,遞加重其刑。
二、被告林双斌、曾玟寧部分:
㈠、 查甲基 安非他命、K他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品。核被告林双斌就事實欄貳、一即附表各編號所示之犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林双斌於為販賣甲基安非他命時之持有行為,應為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。被告曾玟寧就事實欄貳、二所示販賣K他命予林志偉、林志堅及販賣K他命予鄭勝遠之犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(二罪)。因被告曾玟寧於參與該等販賣行為時所持有之K他命淨重顯未逾20公克,被告曾玟寧於為該等販賣行為時之持有行為,尚無成立犯罪之餘地,自與其販賣第三級毒品犯罪間無高、低度行為之吸收關係,於此敘明。被告曾玟寧於99年5月31日雖販賣予林志偉1包及林志堅2包K他命,惟被告曾玟寧該次販賣行為,係於密接之同一時間內,利用同一機會為之,且僅侵害一個法益(單一社會法益),應屬基於單一犯意接續為之之接續犯,僅成立一罪。另被告曾玟寧就事實欄
貳、二所示販賣K他命予林志偉、林志堅及販賣K他命予鄭勝遠之犯行,係以幫助李昆陽販賣之意思而參與販賣之犯罪構成要件行為,應屬共同實行之正犯,業見前述,其與李昆陽成立共同正犯。被告林双斌所為如附表所示先後二次販賣第二級毒品之犯行,被告曾玟寧所為事實欄貳、二所示先後二次販賣K他命之犯行,時間明顯可分,行為互異,均應分論併罰。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源,因而查獲」,係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之,犯罪行為人之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間,須具有先後及相當之因果關係,非謂其一有自白、指認毒品來源之人,而查獲在後,即得依上開規定予以減刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前,調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據,足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人,則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間,即欠缺先後及相當之因果關係,尚無前揭規定之適用(最高法院100年度臺上字第7377號判決意旨參照)。依此實務見解,若犯罪行為人之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對其所供來源發動調查或偵查並進而查獲之間,有先後及相當之因果關係,即與上開法條所定「供出毒品來源,因而查獲」之要件相符。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定,旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人,俾進一步擴大查緝績效,揪出其他正犯或共犯,以確實防制毒品泛濫或更為擴散。同條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後,能坦白認罪,達成明案速判效果,以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同,即不相衝突,於二種情形皆符合者,自可遞減,而以先適用第2項(減輕其刑),再適用第1項(減免其刑)之方式處理。其中第1項所稱之犯罪者,係以法院認定、判斷之結果為準,非謂行為人必須自白犯同條項所列之罪,始稱充足。具體言之,縱然以持有、施用毒品人之姿,供出其毒品來源,而經查明起訴或認定其身分實係販賣或誘人施用或轉讓(下稱販賣等)者,仍有該第1項寬典之適用。換言之,經起訴販賣等者,縱否認犯罪,辯稱僅係施用、持有,如確能供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,仍應有該第1項減免其刑規定之適用。否則無異強迫須自白販賣等犯行,且供出來源,始得邀減免,不唯混淆該第1項、第2項之規範目的,且違背被告不自證己罪原則(最高法院101年度臺上450號判決意旨參照)。又按被告供出毒品來源,並無時間上之限制,其在法院審判中供出者,固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查,或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查,期能查獲其他正犯或共犯,但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證,自行調查、認定,並因而查獲其共同正犯或共犯者,自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用(最高法院101年度臺上字第156號判決意旨參照)。經查:被告曾玟寧於警詢中供稱:其有幫「小烏龜」之人介紹買賣K他命,惟不知「小烏龜」之真實姓名及年籍資料(見偵字第24250號卷一第93頁背面至94頁正面、卷四第5頁背面至6頁、卷六第186至188頁),而警方於該次警詢中出示予被告曾玟寧作為詢問證據資料之通訊監察譯文,係將「小烏龜」記載為「吳昆育」,該通訊監察譯文之監聽對象係被告曾玟寧使用之0000000000號門號(見偵字第24250號卷一第105至106頁),警方於本案之移送書自始即未將李昆陽列入犯罪嫌疑人之名單內,亦未聲請對「小烏龜」之人所使用之門號0000000000號聲請進行通訊監察,有本案之桃園縣政府警察局蘆竹分局報告書以及相關通訊監察資料在卷可稽(見99年度偵字第24250號卷一第1至12頁、卷六第1至6頁,99年度警聲搜字第582號卷第51至101頁)。嗣於檢察官99年9月21日初次偵訊時,因被告曾玟寧仍供稱:其有介紹上述林志堅等買家向「小烏龜」(吳昆育姓名係檢察官告知)購買K他命等語(見99年度偵字第24250號卷四第29至32頁),復於檢察官100年1月4日偵訊時指認「小烏龜」係李昆陽,而非吳昆育,檢察官於該日之偵訊中,並訊明被告曾玟寧:「你是願意據供出提供K他命給你的綽號『小烏龜』之人」,被告曾玟寧以證人身分具結證稱:願意等語,再次指認李昆陽之照片,稱:「是他提供毒品給我」等語(見偵字第24250號卷六第198、200頁),承辦之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官爰於100年1月6日以簽呈簽請對李昆陽另分偵查案件(100年度偵字第2807號),簽呈內載明:係根據被告曾玟寧、林志堅指證李昆陽係提供或販賣K他命予其等之人(查:林志堅指認李昆陽係在被告曾玟寧指證之後,見99年度偵字第24250號卷六第198、200、214頁),李昆陽顯涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌等語,嗣並將被告曾玟寧於警詢及檢察官偵訊時對「小烏龜」即李昆陽之指證,列為首要證據,以100年度偵字第2807號,對李昆陽與被告曾玟寧共同涉犯販賣第三級毒品犯嫌,提起公訴,嗣經臺灣桃園地方法院於100年11月18日以100年度訴字第657號判決,以被告曾玟寧於本案之供證為基礎,認定李昆陽係與被告曾玟寧共同為前揭事實欄貳、二所示之二次販賣K他命犯行等情,亦有上引筆錄、檢察官簽呈、臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第2807號起訴書、臺灣桃園地方法院100年度訴字第657號判決、本院被告前案紀錄各1份在卷可考(見本院卷第191至200頁)。而卷附之通訊監察譯文所示之被告曾玟寧與「小烏龜」間之通話,就李昆陽是否係事實欄貳、二所示之二次販賣K他命犯罪共同正犯之證明,僅有間接關聯性,而非直接關聯性(即李昆陽與被告曾玟寧間之通話內容雖涉及毒品交易,但非針對上開二次犯行之交易內容),承辦警員並誤認「小烏龜」係吳昆育,前皆已敘明。是顯見當初承辦之警員並未因卷附之通訊監察譯文,而將李昆陽列為調查之對象,李昆陽之所以經檢察官簽分列為偵查對象並提起公訴以至法院判決有罪,實均係因被告曾玟寧於本案警詢、偵查、法院審理皆供述其介紹買家購買之K他命來源係綽號「小烏龜」之人,並於偵審中認指「小烏龜」係李昆陽之故。自足認被告曾玟寧之「供出毒品來源」係來自李昆陽,與偵查犯罪之檢察官對李昆陽發動偵查並進而查獲、起訴之間,具有先後及相當之因果關係,而本案原審亦傳訊證人李昆陽等人進行調查,依憑被告曾玟寧之供述及上揭其他證據,認定李昆陽係被告曾玟寧前開販賣K他命犯行之毒品來源者及共同正犯,本院亦為同一認定,此見原審判決、筆錄及本判決上揭論述自明,則應認被告曾玟寧符合毒品危害防制條例第17條第1項所定:「犯同條例第4條第3項之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯」之要件,此尚不因被告曾玟寧未於原審及本院自白全部犯罪事實而有異。爰斟酌被告曾玟寧於本案所立之地位(為李昆陽介紹買家及送貨)及於偵審中之供述態度,對其上開二次犯行,適用上述條項之規定減輕其刑。原審判決以:檢察官由被告曾玟寧所持用之0000000000號門號與其所供述之共犯李昆陽持用之0000000000號門號通聯譯文提及疑似毒品交易之情事,顯已掌握共犯李昆陽涉案之嫌疑,自難認係因被告曾玟寧之供述而獲悉共犯李昆陽之罪嫌並對之發動調查或偵查程序,且起訴書僅記載李昆陽由檢察官另行簽分偵辦,又遍查卷內資料,並無檢警因而據以破獲之情事等為由,認被告曾玟寧本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑,顯忽略卷附之通訊監察譯文所示之被告曾玟寧與「小烏龜」間之通訊監察譯文,並未使警察機關將00000000000號門號列為監聽追查之目標,且警察機關自始將「小烏龜」真實身分誤認,而原審復未調取李昆陽相關偵查案件之卷宗,未發現檢察官簽呈已指明係因被告曾玟寧於檢察官偵訊時先後為前述有關其交付K他命予林志偉等買家之K他命係來自李昆陽之供述,承辦檢察官始對李昆陽另簽分偵查案件進行偵查作為,是原審判決此部分認定,尚有誤會,於此敘明。
㈢、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」係以被告於偵查「及」審判中均自白犯罪,始有該條減輕其刑規定之適用。而所謂自白,係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述。法律設有因自白減免其刑之規定者,既以自白為前提,必須全部自白,始克當之,若僅一部自白,以博其名,則不能適用法定減免之寬典(最高法院100年度臺非字第270號判決意旨參照)。查:被告曾玟寧於偵查中雖曾自白犯罪,惟其於原審及本院審理時皆否認有受「小烏龜」之託介紹K他命買家之情,而辯稱:其係單純幫林志偉、林志堅打電話聯絡「小烏龜」,由其等自行交易,鄭勝遠部分亦是幫鄭勝遠購買K他命,而不是幫李昆陽賣K他命云云,則其於審判中顯未自白前揭共同販賣之犯罪,其本案販賣犯行尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用,於此敘明。
肆、科刑、沒收及定應執行刑:
一、撤銷改判部分:
㈠、原審對於事實欄壹、二所示被告楊青桐所犯恐嚇危害安全罪、成年人故意對少年犯乘機性交罪(三罪)部分,對於被告林双斌所犯如事實欄貳、一所示販賣第二級毒品罪部分,對於被告曾玟寧所犯如事實欄貳、二所示販賣第三級毒品罪部分,予以論罪科刑,固非無見。惟查:⑴原審判決理由欄既認定被告楊青桐所犯恐嚇危害安全罪及成年人故意對少年犯乘機性交罪,各符合修法前之兒童及少年福利法第70條第1項前段所定成年人與少年共同實施犯罪、成年人故意對少年犯罪之加重條件(共同實施)及加重構成要件(故意對少年犯罪),主文亦為相關加重條件及加重構成要件之諭知,惟其事實欄漏未就被告楊青桐係「成年人」之事實予以記載,致事實及理由之記載不相合,尚有未恰。⑵原審判決對被告林双斌部分,其事實欄係按照檢察官起訴書記載之意旨,載稱:「林双斌明知甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命)業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級毒品,……竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意,自某真實姓名年籍均不詳之人處購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後,……」等語(見原審100年6月8日判決第2頁事實欄一),係認被告林双斌就前揭二次販賣(賣出)甲基安非他命予楊青桐之犯行,同時皆另有與其販賣(賣出)犯行有一罪關係之意圖營利而販入甲基安非他命之行為,惟原審判決於理由欄內無一語提及其認定被告林双斌有意圖營利而販入之行為所憑之證據為何,於論罪時,更僅論及被告林双斌販賣(賣出)甲基安非他命予楊青桐部分(即其附表所列之二次販賣甲基安非他命予楊青桐之犯行),則其此部分事實之認定,顯屬理由不備。而本院則認被告林双斌被訴意圖營利而販入部分尚屬不能證明,詳後述。⑶被告曾玟寧販賣第三級毒品犯罪部分,原審認無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用,亦有未當,理由業見前述。被告楊青桐、林双斌、曾玟寧提起上訴,其中楊青桐以原審判決就其所犯恐嚇危害安全罪部分,先否認犯罪,後主張量刑過重,就其所犯成年人故意對少年犯乘機性交罪部分,主張係與少年合意性交,無乘少年酒醉性交之情事,被告林双斌否認有為如事實欄貳、一所示販賣第二級毒品犯行,被告曾玟寧否認有幫助販賣第三級毒品之犯意,均無理由,惟原審判決上揭部分既有可議之處,自應由本院將原審判決關於上揭部分及相關定應執行刑部分,均予以撤銷改判。
㈡、量刑:⑴被告楊青桐部分,審酌被告楊青桐係高中肄業之智識程度
(見99年度偵字第24520號卷一第27頁),年紀尚輕,即召集少年至學校恐嚇教育人員,嚴重危害校園安全,目無法紀,其復利用少年A男、B男、C男因酒醉處於不能抗拒之狀態,對其等性交得逞,甚且有拍攝照片並留存之舉,其動機、行為皆屬卑劣,其所為該等乘機性交犯行,不僅嚴重損害少年A男、B男、C男心理及身體之健全發展,且對社會善良風俗及秩序影響甚大,自不易輕縱,兼衡其犯罪之手段、素行及犯後態度等一切情狀,分別量處如主文第二項所示之刑,以資懲儆。
⑵被告林双斌部分,審酌被告林双斌係國中畢業之智識程度
(見99年度偵字第24520號卷一第60頁),視政府反毒政策及宣導如無物,販賣第二級毒品予楊青桐施用,助長毒品之流通,對社會秩序之危害亦大,其本案各次販賣毒品之數量及價格,有無實際取得對價,其犯後未坦承犯行之態度,兼衡其素行、動機等一切情狀,分別量處如主文第三項即如附表各編號所示之刑,並依其犯罪之特質,複數犯罪對法益侵害之加重效應,及其本案販賣毒品之數量非高等情,酌定如主文第三項所示之應執行刑,以資懲戒。
⑶被告曾玟寧部分,審酌被告曾玟寧係高中肄業之智識程度
(見99年度偵字第24520號卷一第99頁),視政府反毒政策及宣導如無物,受李昆陽之委託,為其介紹買主,並參與交付毒品行為之實行,助長毒品之流通,對社會秩序亦有影響,其對上開販賣行為係立於幫助介紹及交貨之地位,各次參與販賣毒品犯行之數量及價格,其於偵查中曾坦承犯行,嗣變異前詞之態度,兼衡其素行、動機,以及有供出毒品來源因而查獲等一切情狀,分別量處如主文第四項所示之刑,並依其犯罪之特質,複數犯罪對法益侵害之加重效應及其本案參與販賣毒品之數量非高等情,酌定如
主文第四項所示之應執行刑,以資懲儆。
㈢、沒收:⑴被告林双斌於為事實欄貳、一所示犯行時,所使用之附有
門號0000000000號SIM卡之行動電話手機一具,屬被告林双斌所有,此見其供述自明(見原審卷二第109頁背面),且係供其犯上開販賣第二級毒品犯罪所用之物,有上揭通訊監察譯文在卷可稽,雖不能證明警員於查獲被告林双斌時所查扣之行動電話手機,即係其當時使用門號0000000000號SIM卡所附之手機(見原審卷二第109頁背面;另依99年度偵字第24520號卷一第84頁之扣押物品目錄表所示,扣案手機內皆無門號0000000000號SIM卡),不能證明確已扣案,惟亦無證據證明該手機業已滅失,爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。被告林双斌就附表編號二所示販賣第二級毒品所得之款項2千元,係被告林双斌販賣第二級毒品所得之財物,依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於其該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。至於門號0000000000號之SIM卡1張,雖為供被告林双斌犯上開販賣第二級毒品罪所用之物,惟該枚SIM卡非屬被告林双斌所有,業據被告林双斌供述明確(見原審卷二第109頁背面),尚不得宣告沒收。另被告林双斌於原審審理時供稱:在我住處扣得之白色及黑色SAMSUNG廠牌手機各1具均曾插用門號0000000000號SIM卡使用等語(見原審卷二第109頁背面),但因其不能確定於為與上述二次毒品交易有關之通聯時,其所用之手機是否係被扣案手機之其中一具或係另有其他,是尚不足以認定被告林双斌與楊青桐為上述二次通聯時,確係使用扣案之白色或黑色SAMSUNG廠牌手機或其中一具,爰不予宣告沒收。又被告林双斌所為如附表編號一所示之犯行,既未取得販賣毒品之價金,為證人楊青桐證述在卷,業見前述,不生依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之問題,於此敘明。
⑵被告曾玟寧與李昆陽共同販賣毒品予林志偉、林志堅及共
同販賣毒品予鄭勝遠所得之款項各900元、1千元,係被告曾玟寧與李昆陽共同販賣第三級毒品所得之財物,皆依毒品危害防制條例第19條第1項規定,在曾玟寧各犯罪主文項下宣告與李昆陽連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其二人財產連帶抵償之,並於定執行刑時,併執行之。另於被告曾玟寧處扣得之搭配門號0000000000號SIM卡之SONYERICSSON廠牌手機1具,雖被告曾玟寧供認為其所有,並與林志偉有為如前所示之99年6月1日通話,惟被告曾玟寧與林志偉於該次之通話中係談及過去已發生之99年
5月31日毒品交易之歷史事實,而非指就99年5月31日毒品交易,被告曾玟寧亦有使用該門號之手機,因無證據證明被告曾玟寧於為事實欄貳、二所示犯行時有使用該門號之手機,此見卷附之通訊監察譯文無該門號於99年5月31日之通聯紀錄,即可明瞭,自難認上開扣案手機係供被告曾玟寧犯本案販賣第三級毒品罪所用之物,爰不宣告沒收。另門號0000000000號SIM卡1枚,非屬被告曾玟寧所有,業據被告曾玟寧供述明確(見原審卷二第112頁背面),自不得宣告沒收。
二、駁回被告楊青桐上訴部分:對事實欄壹、二、㈢所示之被告楊青桐對B男犯對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪十次部分,原審根據卷內證據,認事證明確,適用刑法第227條第3項、第47條第1項規定,均論以累犯,審酌被告楊青桐利用B男對性交行為懵懂無知之際而與其為多次性交行為,有害B男身心之健全發展,所為殊無可取,復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及犯後態度等一切情狀,均量處有期徒刑10月(十次)。經核原審判決對此等部分認定之基本事實及適用法律之結論並無違誤,量刑亦屬適當。被告楊青桐提起上訴,認原審判決對此等部分量刑過重,指摘原審判決不當,核無理由,應予駁回。
三、被告楊青桐定應執行刑部分:茲斟酌被告楊青桐所犯恐嚇危害安全罪、成年人故意對少年犯乘機性交罪三罪、對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪十罪,情節匪淺,就其本案前揭行為整體觀之,應予以較高之非難評價,其各次妨害性自主犯行,顯難謂僅係偶發之犯罪,自應考量其本案十餘罪對法益侵害之加重效應及所反映之被告人格特性與犯罪傾向,爰就上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑,仍定應執行刑有期徒刑12年6月。
乙、無罪部分及不另為無罪諭知部分:
壹、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,同法第161條第1項亦有明文規定。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪之資料(最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照)。
且認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號判例意旨參照)。再認定犯罪事實所憑之證據,無論係直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,本諸無罪推定原則,自應為被告無罪之諭知(最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照)。次按證據之證明力,雖委由法官評價,然心證之形成,由來於經嚴格證明之證據資料的推理作用,通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證,單憑一個證據則較難獲得正確之心證,尤其是具有對向性關係之單一證據,如毒品交易之買賣雙方,買方為獲邀減刑寬典,或不免有作利己損人不實供述之虞,此種在本質上存有虛偽危險性較大之被告或共犯(指共同正犯、教唆犯、幫助犯)以外之對向性正犯所為之供述,除以具結、交互詰問、對質等方法,以擔保其真實性外,本乎刑事訴訟法第156條第2項之相同法理,自仍應認有補強證據之必要性,非別求其他證據,以增強其供述之憑信性,殊不足據為認定被告犯罪事實之唯一依據。而此所謂補強證據,係指該證人之陳述本身以外之別一證據,而與其陳述具有關聯性,並因兩者之相互利用,而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。此與證人就同一待證事實之陳述本身,前後參差或歧異不一,事實審法院如何評價定其取捨之情形,概念上尚有不同,不能混淆。從而,事實審法院必須調查其他證據,以資審認,必至因其他證據之補強,已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時,始得據為對被告不利之認定(最高法院99年度臺上字第2221號、第3559號、第4876號判決意旨參考)。至於施用毒品者對其毒品來源之前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定、與被告是否相識,所述被告之家庭狀況及電話號碼是否無誤等情,僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考,因仍屬該證人陳述之範疇,尚不足作為其供述與事實相符之補強證據(最高法院91年度臺上字第4082號判決意旨參照)。
貳、被告楊青桐部分:
一、公訴意旨略以:
㈠、被告楊青桐明知K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品,不得販賣,竟分別基於販賣K他命之犯意:①於98年4月25日某時,在桃園縣○○鄉○○路上鎮南宮大廳內,以400元之代價販賣K他命1小包予少年李○堯(姓名年籍詳卷),其後復先後三次另於不詳時間,在其家中及上述鎮南宮內,各販賣1小包400元之K他命予少年李○堯。②另於99年4至7月間,先後五次在桃園縣蘆竹鄉南崁夜市附近之寺廟前及南崁派出所附近之加油站,以每小包250元(分量較少或市價下降時)或300元之代價,各販賣K他命1小包予少年李○倫。被告楊青桐復另於99年7月9日晚上,轉讓1小包K他命供少年李○倫(姓名年籍詳卷)施用。因認被告楊青桐此等部分所為,係分別涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。
㈡、被告楊青桐明知C男係14歲以上未滿16歲之國中少年,智慮淺薄,竟於99年7月間對C男為上述乘機性交行為後之某不詳日期,在桃園縣○○鄉○○路○○號之大富豪酒店內,以為C男口交之方式,對C男性交得逞二次。因認被告楊青桐此等部分所為係涉犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪嫌等語。
二、檢察官認被告楊青桐涉有前開販賣及轉讓第三級毒品罪嫌,係以證人李○堯、李○倫之證述及通訊監察譯文為據。惟被告楊青桐否認涉有此等公訴意旨所指之販賣或轉讓K他命犯行,辯稱:我並無販賣毒品予李○堯、李○倫及轉讓毒品予李○倫等語。經查:
㈠、證人李○堯於99年9月21日警詢中證稱:楊青桐於二年前曾拿K他命給我施用,前幾次沒有跟我拿錢,後來我有付過一次錢,該次我是於98年4月25日○○○鄉○○路上鎮南宮大廳裡面向楊青桐以400元購買1包K他命云云(見99年度偵字第24520號卷四第118、121頁)。惟該證人於同日檢察官偵訊時又證稱:我約平均一個星期就跟楊青桐購買毒品一次,買1公克K他命4、500元,我都是在楊青桐家前面的廟跟楊青桐交易毒品,或我打電話給楊青桐,楊青桐就會將毒品拿到我家給我云云(見99年度偵字第24520號卷四第130頁)。於100年1月5日檢察官偵訊時,證人李○堯又證稱:除98年4月25日曾○○○鄉○○路上鎮南宮大廳裡面向楊青桐以400元購買1包K他命外,還有在鎮南宮及鎮南宮後面楊青桐家裡跟楊青桐買過三次K他命,都是400元1包云云(見99年度偵字第24520號卷六第226頁)。該證人於原審審理時則又改證稱:我警詢並沒有把握98年4月25日當天楊青桐確實有跟我交易K他命,我當時只是大概講的,至於我於檢察官訊問時證述另外還有三次,是我搞混了,其中二次應該是楊青桐請我施用的,我將楊青桐請我施用的記成買的云云(見原審卷二第91、92頁)。則證人李○堯就其向被告楊青桐購買K他命之次數、價格、交易地點等情節,前後證述尚非一致,彼此又有齟齬之處,證人李○堯前揭證述已難謂無實質瑕疵。而起訴書所載之99年度警聲搜字第582號卷第102至108頁之通訊監察譯文,經本院逐一核對內容,並無疑似被告楊青桐與少年李○堯間有毒品交易之對話,至於該等譯文另有疑似被告楊青桐與其他人談及毒品之事,核與公訴意旨所指之其此等部分犯嫌之證明,無關聯性。是檢察官並未提出確切之補強證據足以擔保證人李○堯上開證述之真實性。就證人李○堯上揭證述部分,既無任何獨立於其證述以外之補強證據存在,證人李○堯該等證述即根本失其證據證明力,不得作為認定被告楊青桐有此等部分被訴犯行之依據。本院依據卷內資料調查證據之結果,認尚不足以證明被告楊青桐確有前開公訴意旨所指之販賣或轉讓K他命予李○堯之犯行,此外,復查無適合且可信之證據足資證明被告楊青桐有此等部分犯罪,其此等部分被訴犯罪,應屬不能證明。從而,原審就此等部分為被告楊青桐無罪之判決,並無違誤,應予維持。檢察官對此等部分提起上訴,其上訴意旨略以:證人李○堯於警詢、偵查、審理時之前後多次證述,就相關日期、時間、地點、價格均屬一致,並無原審判決所稱前後證述有所矛盾出入之重大瑕疵,且就被告楊青桐於98年4月25日後曾販賣K他命予李○堯三次部分,證人李○堯於原審審理時雖改稱:被告楊青桐係有一次向其收費,另外二次未收費等語,惟就次數、時間、地點之描述,均與先前所述相符,是被告楊青桐販賣、轉讓毒品予李○堯之犯行明確,原審未予查明,逕認證人李○堯之證述前後不一致,有重大矛盾、瑕疵,而為無罪之判決,自與論理法則相違等語。惟查:檢察官仍未提出任何獨立於證人李○堯證述以外之補強證據,其上訴理由猶執著於證人李○堯該等證述有無瑕疵之點,自不足採。檢察官就此等部分之上訴無理由,應予駁回。
㈡、證人李○倫於檢察官偵訊及原審審理時證稱:我於99年4月至7月間至少向楊青桐買過五次K他命,一個月買一、二次,地點是在楊青桐打工的南崁派出所附近加油站及南崁夜市附近的一間廟,一包通常是300元,有時降價或比較小包就是250元,我都是打電話給楊青桐,之後就直接過去等語(見99年度偵字第24520號卷六第219至220頁,原審卷二第87頁背面至第88頁)。惟此僅屬身為施用者之李○倫單方面之證述,且其所述之交易時間、地點過於概括、籠統,證人李○倫於原審亦證承:因時間太久忘記,已無法具體陳述該五次購買毒品之時間、地點、金額、經過等語(見原審卷二第89頁背面至90頁),而檢察官提起公訴作為補強證據用之門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文(見99年度警聲搜字第582號卷第102至115、145至152頁),並未見有任何與李○倫所述上揭交易有關聯性之內容,且檢察官亦未能提出其他獨立於證人李○倫證述以外之補強證據擔保證人李○倫此等部分證述之真實性,則證人李○倫該等證述尚不得作為認定被告楊青桐有此等部分被訴犯行之依據。本院依據卷內資料調查證據之結果,認尚不足以證明被告楊青桐確有前開公訴意旨所指之販賣或轉讓K他命予李○倫之犯行,此外,復查無適合且可信之證據足資證明被告楊青桐有此等部分犯罪,其此等部分被訴犯罪,應屬不能證明。從而,原審就此等部分為被告楊青桐無罪之判決,並無違誤,應予維持。檢察官對此等部分提起上訴,其上訴意旨略以:證人李○倫於99年9月21日警詢時稱:平時其與楊○○(即上述A男)以兄弟相稱,其確有於99年7月9日22時56分4秒許以其所持用之0000000000號門號撥打至楊○○所持用之0000000000號門號,請楊○○向楊青桐購買K他命1包等語,證人楊○○於99年9月21日警詢時供稱:當時我與楊青桐在一起,李○倫要向楊青桐買1包K他命,因楊青桐有欠李○倫錢,要直接從買毒品的錢扣除,通話內才出現「我不跟他拿錢」之對話等語,證人楊○○於100年1月5日檢察官偵訊時證稱:當日楊青桐確有透過我將K他命拿給李○倫,李○倫之所以說「我不跟他拿錢」,是因前幾天李○倫有拿幾包K他命給楊青桐,還未向楊青桐收錢,所以這次向楊青桐拿1包K他命,就是抵他先前的部分等語,證人李○倫於100年1月5日檢察官偵訊時結證稱:我於99年7月9日打電話給楊○○,請楊○○幫我向楊青桐購買K他命1包,且我於99年4月至7月間共向楊青桐購買至少五次K他命,地點是楊青桐先前打工之南崁派出所附近之加油站及南崁夜市附近之廟前,1包通常300元,較小包的價格250元等語,另參以李○倫於99年7月9日22時56分4秒許以其所持用之0000000000號門號撥打至楊○○所持用之上揭門號之監聽譯文顯示,李○倫對楊○○稱:「楊○○,我在家裡,你叫水母拿一件K仔給我」、「我不跟他拿錢」等語,益徵被告楊青桐確有透過楊○○交付K他命1包予李○倫,又佐以99年7月2日11時5分48秒許,被告楊青桐以門號0000000000號撥打至楊○○所持用之0000000000號門號,對證人楊○○稱「你問你哥要不要買東西」、「我現在東西吃不完」等語,證人楊○○於99年9月21日警詢時證稱:該監聽譯文確實係楊青桐向我詢問李○倫是否欲購買K他命等語,顯見被告楊青桐確曾販賣K他命予李○倫,且欲透過楊○○再向李○倫詢問購買意願,足認證人李○倫並非初次向被告楊青桐購買毒品,基此,證人李○倫於警詢時及偵查中證稱於99年4月至7月間曾向被告楊青桐購買至少五次毒品等語,並非虛妄,且證人李○倫、楊○○上開證述情節大致相符,並有監聽譯文在卷可佐,自非如原審判決所認「無一定關聯」;又證人李○倫於原審證稱:100年1月5日偵查中稱99年99年4月至7月間共向楊青桐購買至少五次K他命,地點是楊青桐先前打工之南崁派出所附近之加油站及南崁夜市附近之廟前,1包通常300元,較小包的價格250元等語,均是據實陳述,但因法院審理時距離當時之時間太久,所以細節不記得等語,無與其先前於警詢、偵查中證述不一致之情況,且證人李○倫於原審審理時明確表示其先前於警詢及偵查中因距離發生時間較近,記憶較清晰,所為之陳述均為屬實,於原審審理時則因距離時間過久而無法就細節清楚描述,蓋與常情相符,尚屬合理,原審判決未予查明,逕認此等部分僅有證人李○倫之片面指證,而為無罪判決,顯有違誤等語,指摘原審此等部分之無罪判決。惟按刑法已經修正廢止連續犯之規定,採行一行為一罪原則,各罪所由之事實,皆須嚴格證明,檢察官擇為起訴之客體,倘有部分證據不足者,該部分自應為無罪諭知。易言之,往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式,業已不合時宜,是縱然懷疑行為人有多次不法作為,仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪,不能率予認定全部成立犯罪。檢察官上訴理由所指證人楊○○之供證及99年7月9日22時56分4秒許之通訊監察譯文,係針對檢察官起訴認為被告楊青桐於99年7月9日晚上,轉讓1小包K他命供少年李○倫施用之事實,因每次轉讓或販賣毒品之行為,若成罪,皆係獨立之犯罪,而依99年7月9日22時56分4秒許之通訊監察譯文所載,李○倫與楊○○之通話無一語提及李○倫與被告楊青桐間於過往有無毒品交易之內容(見99年度聲搜字第582號卷第151頁),自不得以該次通訊監察譯文及證人楊○○相關證言,以含混籠統之認定方式,作為證人李○倫上揭證述之補強證據。檢察官根據該通訊監察譯文,主張:足認李○倫並非初次向被告楊青桐購買毒品云云,要屬理想、擬制之詞,不足為憑。另檢察官上訴理由所引用之99年7月2日11時5分48秒許之通訊監察譯文(見99年度聲搜字第582號卷第151頁),其中之「你問『你哥』要不要買東西」之「你哥」是指李○倫,係證人楊○○單方面之證述,且其於警詢中亦未說明該次有無交易之事實(見99年度偵字第24520號卷三第6頁背面),而此情業經證人李○倫於警詢中直接否認(即無楊青桐於該日指示楊○○詢問李○倫是否要購買毒品之事,見99年度偵字第24520號卷三第27頁正面),是偵查檢察官嗣於偵訊證人李○倫時即根本未再詢問99年7月2日11時5分48秒許通訊監察譯文之事(見99年度偵字第24520號卷六第219至220頁),顯見證人楊○○於警詢中之此部分證述,縱認有證據能力,亦不具憑信性。至於證人李○倫於原審審理時縱表示其先前於警詢、偵查中因距離發生時間較近,記憶較清晰,所為之陳述均為屬實,但證人李○倫於於警詢及偵查中之證言,仍屬該證人陳述之範疇,仍須有獨立於其證述以外且適合之補強證據存在始可。惟檢察官上訴理由,未提出具有關聯性且適當之補強證據,而猶因循往昔連續犯籠統混用證據時代之舊思維,以前開理由提起上訴,尚無足取,其此等部分上訴亦無理由,應予駁回。
㈢、公訴意旨所指被告楊青桐於99年7月9日轉讓1小包K他命予李○倫部分,主要係以證人李○倫於警詢、檢察官偵訊時之證述為據。查:證人李○倫於警詢及檢察官偵訊時係證稱:99年7月9日22時56分04秒,我撥打電話請楊○○向楊青桐購買K他命1包,價格是250元,我是約在南崁的廟前交貨等語(見99年度偵字第24520號卷三第27至28、184至185頁、卷六第219頁),顯非指被告楊青桐係無償轉讓K他命予李○倫,而係販賣。而依卷附之楊○○使用之門號0000000000號與李○倫使用之門號0000000000號間,於99年7月9日22時56分04秒通聯之通訊監察譯文所示,其二人對話如下:「B(李○倫):楊○○,我在家裡,你叫水母(即楊青桐)拿一件『K仔』給我,我要帶出去弄。A(楊○○):留一件給你?B(李○倫):我不跟他拿錢。A(楊○○):好。」等語(見99年度聲搜字第582號卷第151頁),不僅未談及毒品交易價格,且李○倫稱:不跟楊青桐拿錢云云,要與證人李○倫所述此次交易為250元之情節明顯不合,實不能排除證人李○倫將此次電話通話與其前所指稱:其有向楊青桐購買K他命等語,互相混淆之可能,此見證人李○倫於檢察官追問為何有「我不跟他拿錢」之語時,稱:「我忘記了」云云(見99年度偵字第24520號卷六第219頁),自可窺知。況此一通話係李○倫與楊○○間之對話,被告楊青桐並未參與其中。則證人李○倫於警詢及偵查中之證述,是否與事實相符,已有待存疑。且證人李○倫於原審審理時亦結證稱:我已經忘記當天打完電話後楊○○是否確實有向楊青桐拿1包K他命給我,我也忘記當天有沒有付錢或是付多少錢等語(見原審卷二第87、89頁),不能證實其於該次通話後確實有經由楊○○向被告楊青桐取得K他命,自難僅憑證人李○倫上開證述即認定被告楊青桐確有此部分轉讓K他命之犯行。另證人楊○○於警詢中雖供證稱:當時我與楊青桐在一起,李○倫要向楊青桐買1包K他命,因楊青桐有欠李○倫錢,要直接從買毒品的錢扣除,通話內才出現「我不跟他拿錢」等語,復於檢察官偵訊時證稱:當日楊青桐確有透過我將K他命拿給李○倫,李○倫之所以說「我不跟他拿錢」,是因前幾天李○倫有拿幾包K他命給楊青桐,還未向楊青桐收錢,所以這次向楊青桐拿1包K他命,就是抵他先前的部分等語(見99年度偵字第24520號卷三第6頁背面至7頁正面、卷六第220頁正背面)。惟若係抵先前之被告楊青桐未付款之K他命,如何能幾包抵1包,該通話中並未提及,且若係李○倫要求互抵不付錢,應會稱其這次「不付錢」云云,而非稱:其不向楊青桐拿錢之語,是證人楊○○此部分證言,尚有疑義。而證人李○倫於原審對此一通話係證稱:譯文中「你叫水母(即楊青桐)拿一件『K仔』給我,我要帶出去弄」,是我把K他命放在楊青桐那裡等語(見原審卷二第87頁),則核與楊○○於上述對話中係稱:「『留』一件給你」,及李○倫於對話中稱:其不向楊青桐拿錢云云,較為相合。是被告楊青桐於原審審理時辯稱:是李○倫將K他命交給我保管,但是後來我跟楊○○就拿來施用,李○倫才打電話給楊○○請我等留1包給李○倫,還說不跟我等收錢等語(見原審卷二第224頁背面),應較可採信,被告楊青桐於原審並供稱:因後來都被我跟楊○○施用完了,所以我也沒有再將K他命交給楊○○轉交給李○倫等語(見原審卷二第224頁背面),否認其此部分有交付K他命予李○倫之行為。因證人李○倫、楊○○於警詢及偵查中之證述內容,皆有與通訊監察譯文內容不相合之瑕疵,而證人李○倫於原審作證時亦不能證實在該次通話後確有經由楊○○向被告楊青桐取得K他命之事實,自難以認定被告楊青桐確有此部分之轉讓K他命犯行。本院依據卷內資料調查證據之結果,認尚不足以證明被告楊青桐確有此部分公訴意旨所指之轉讓K他命予李○倫之犯行,此外,復查無適合且可信之證據足資證明被告楊青桐有此部分犯罪,其此部分被訴犯罪,應屬不能證明。從而,原審就此部分為被告楊青桐無罪之判決,並無違誤,應予維持。檢察官對此部分提起上訴,其上訴意旨仍以證人李○倫、楊○○於警詢及偵查中有實質瑕疵之證言為據,置證人李○倫於原審所為不能確定該次有收到楊○○轉交K他命之證言於不顧,其此部分上訴亦屬無理由,應予駁回。
三、公訴人認被告楊青桐涉有前開二次對C男為合意性交之行為,係以被告楊青桐於檢察官偵訊時之自白供述(見99年度偵字第24520號卷六第59頁)及卷附之通訊監察譯文(99年度警聲搜字第582號卷第7至8頁)為其依據。按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
是以,被告雖已自白,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。立法目的仍欲以補強證據擔保自白之真實性;亦即以補強證據之存在,藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據,則指除該自白本身外,其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與自白相互利用,而足使犯罪事實獲得確信者,始足當之(最高法院74年臺覆字第10號判例意旨可資參照)。苟無法證明被告自白係與事實相符,該自白根本即失其證據之證明力,不得採為判斷事實之根據(最高法院46年臺上字第809號判例意旨參照)。經查:被告楊青桐於檢察官訊問及原審雖均曾自白有對C男為二次合意性交之犯行(其於偵查中為此供述時係供稱:其與C男發生三次性交行為,該等性交行為都是C男有喝酒,但沒醉酒云云,見99年度偵字第24520號卷六第59頁正面,檢察官在扣除其前揭對C男為乘機性交行為一次後,認定合意性交部分為二次)。惟證人C男於警詢、檢察官偵訊時均未曾證稱曾有此部分公訴意旨所指與被告楊青桐合意性交之情節(見99年度偵字第24520號卷二第185至186頁、卷五第44至45、52至53頁);C男於原審審理時更明確證稱:在我知情的情況下,楊青桐並沒有對我口交過等語(見原審卷二第222頁正面),則被告楊青桐是否確有其所稱對C男為二次合意性交之犯行,抑或是於偵查中為強調其與C男間係合意性交,而虛增次數,已有可疑。又檢察官提出作為補強證據之99年5月3日23時41分13秒許之通訊監察譯文,固記載:被告楊青桐有稱:「我只要瘋狂吹喇叭」,C男有稱:「你每次都這樣」,被告楊青桐又稱:「我哪有?我只有對你才這樣,對別人沒有這樣」,C男稱:「你很過份,那時候舔你,你不是就發飆了」云云,但於該次通話中,C男係向被告楊青桐借車,被告楊青桐問C男:「那你要跟我瘋狂性愛嗎?」,C男先稱:「過去再說」,因被告楊青桐稱:「要不要一句話?」,C男才稱:「好啦」,且C男有表明不可「捅屁股」、不能摸其下體云云,復對被告楊青桐稱:「那我幫你吹」之語,回稱:「不好笑」云云,被告楊青桐立刻回以:「那你不用來了」,C男乃稱:「好啦」等語(見99年度偵字第24520號卷五第47頁,99年度警聲搜字第582號卷第7頁)。綜觀C男與被告楊青桐此等對話之前後語脈,顯示C男原根本無與被告楊青桐為性交行為(肛交或口交)之意願,其僅因要借車,始暫時口頭應付被告楊青桐之要求,此從C男於上述對話中所為之推拖或不悅之詞,如「過去再說」、「不好笑」等語,可以窺見,核與證人C男於警詢及原審審理時先後證稱:99年5月3日23時41分13秒之通話內容,是我為了要跟楊青桐借車才這樣說欺騙楊青桐,我並沒有答應楊青桐,且當天我過去之後,也有人與我一起過去,楊青桐也沒有對我口交,至於其餘的簡訊內容,並不是我傳的,可能是楊青桐或別人拿我手機傳的等語(見99年度偵字第24520號卷五第44至45頁,原審卷二第222頁正背面),適相吻合。況且,其中之C男所稱:「你每次都這樣」,究竟是指被告楊青桐每次都有口頭要求對C男口交,抑或是實際上C男有答應被告楊青桐之要求而任由被告楊青桐口交,語意不明;C男所稱:「那時候舔你」,是指何處、有無實際舔到?亦有待C男釋疑,既然證人C男始終為上述證言,則上開通訊監察譯文即難為有效之證明。另檢察官上訴理由引用林○軒以門號0000000000號於99年5月20日傳送內容為「全世界都知道兔兔攬焦下面有一顆好大的痣,還被水母含過」之簡訊(見99年度偵字第24520號卷五第48頁、99年度警聲搜字第582號卷第8頁)部分。查:C男之綽號為「兔兔」,被告楊青桐之綽號為「水母」,固為其二人供證在卷,惟此一身為第三人之林○軒所傳之簡訊,係該人聽聞自他人口耳相傳之轉述,核屬典型之傳聞,不具有證據之適格,自無證據能力。再者,依檢察官起訴事實所載,其起訴被告楊青桐此等部分對C男合意性交之行為,發生時間係在被告楊青桐於99年7月間對C男為上述乘機性交行為後之某不詳日期,此見起訴書記載自明(見起訴書第3頁第5行:「……其後復於不詳日期」),上引99年5月間之通訊監察譯文及簡訊如何能對99年7月以後始發生之性交嫌疑事實為證明,亦殊有疑問。綜上,被告楊青桐上揭自白,尚欠缺適合之補強證據,檢察官所提之補強證據即上開通訊監察譯文,因內容尚有解釋上之疑義或有證據適格之問題,均難以用以否定證人即被害人C男所為始終一致之否認被告楊青桐有為此等部分犯行證述之證據價值,該等補強證據在質量方面,皆無法與被告楊青桐自白之相互利用,足使其此等部分犯罪事實獲得確信,則被告楊青桐所為之此部分自白,即根本失其證據證明力,不得作為判斷犯罪事實之依據。此外,復查無其他積極事證足認被告楊青桐確有公訴意旨所指對14歲以上未滿16歲之C男為性交二次之行為,被告楊青桐此等部分犯罪,應屬不能證明。從而,原審就此等部分為被告楊青桐無罪之判決,並無違誤,應予維持。檢察官對此等部分提起上訴,其上訴意旨以:如被告楊青桐未曾對C男口交,自無須為上開自白,99年5月3日23時41分13秒許監察譯文部分內容,及 林子軒 所傳送之簡訊,均可證被告楊青桐與C男於該次通話前即曾發生過口交行為,且與被告楊青桐自白其於99年9月22日遭羈押前約2、3個月前曾對C男口交之時間點大致相符,證人C男於偵查中檢察官訊以「你最近一次遭楊青桐性侵是否為99年
7月間某日下午2點?」時,答以「是」,檢察官訊以「楊青桐有無要求你跟他從事瘋狂性行為?」,則答以「不常」等情,亦可見C男與被告楊青桐發生性行為並非僅僅99年7月間某日下午2時許之一次,證人C男於原審審理時對被拍之口交照片,答稱:「我可以不要看嗎」、「不想看」等語,且被告楊青桐之辯護人於原審審理時亦表示C男不願承認有與被告楊青桐發生關係,應是不願就此事再公布,然相關簡訊可證明證人C男與被告楊青桐關係非淺,是應審酌C男年紀尚輕,且恐欲隱瞞本身性向喜好而不欲陳述與被告楊青桐間確有性交之情事,尚難僅以證人C男於原審審理時稱:未與楊青桐合意性交等語,遽為有利於被告楊青桐之認定云云,指摘原審判決對被告楊青桐此等部分被訴事實判決無罪為不當。然查:所謂「如被告楊青桐未曾對C男口交,自無須為上開自白」云云,實非屬被告自白以外之補強證據,檢察官此一理由不啻以被告自白之事實作為被告自白內容之補強證據,殊與證據法則相背離,自不足取。而99年5月3日23時41分13秒許之監察譯文內容,已顯示C男原無與被告楊青桐為性交(肛交或口交)之意願,相關用語亦有疑義,又林○軒所傳簡訊不具證據適格,均見前述,檢察官引用該等譯文及簡訊,作為被告楊青桐與C男於該次通話前即曾發生過口交行為推論之依據,有斷章取義及援用證據不當之嫌。況且,檢察官所稱:被告楊青桐與C男於該次通話(99年5月間)前即曾發生過口交行為云云,與此等部分起訴事實係指99年7月某日以後之嫌疑事實,亦顯不相適合。另證人C男針對檢察官於偵訊時所訊「你最近一次遭楊青桐性侵是否為99年7月間某日下午2點?」,答以「是」(見99年度偵字第24520號卷卷五第52頁),係僅指前述被告楊青桐之乘機性交行為,檢察官既未進一步訊問C男:「楊青桐是否對你有其他之性交行為」,C男亦未為相關之陳述,則公訴人上訴理由以偵查檢察官訊問內容有「最近」一詞為上述推論,顯係就證人C男未曾回答之內容,自行認作主張,亦不足採。至於檢察官偵訊時所訊:「楊青桐有無要求你跟他從事瘋狂性行為?」,僅問及「要求」,而非問實際有無發生性行為,檢察官以此問話作為上訴理由,顯係將「要求」性行為與實際發生性行為混為一談,亦有未當。而檢察官引用非屬證人之被告辯護人之陳述為依據,並自行推論C男之性向喜好,作為上訴理由,一望即知顯屬不妥,且與上述譯文所顯示C男根本原無與被告楊青桐為性交行為之意願相左,本院實無再對此部分為深論之必要。檢察官以上開理由,指摘原審此等部分無罪判決之不當,均屬無理由,其此等部分上訴亦應駁回。
參、被告林双斌部分
一、公訴意旨略以:被告林双斌基於販賣第二級毒品之犯意:㈠於99年5月10日8時許,在自己上開住處,以2千元之代價販賣甲基安非他命1小包予楊青桐。㈡於99年6月6日晚上,在位於桃園縣○○鄉○○路○○號1樓之楊青桐上班處所,以1小包2千元之代價,販賣甲基安非他命1小包予楊青桐。因認被告林双斌此等部分亦各涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、檢察官認被告林双斌涉有此等部分犯嫌,係以證人楊青桐之證述及通訊監察譯文為據。訊據被告林双斌否認有該等販賣甲基安非他命予楊青桐之犯行,辯稱:楊青桐於99年5月9日到我檳榔攤吸食毒品後就離開了,我在當天晚上就被桃園縣偵查隊查獲,隔日早上並沒有見到楊青桐,自不可能販賣或交付毒品給楊青桐;99年6月6日當天,我在中壢實踐路的友人家,楊青桐來找我,在我朋友住處聊天,之後楊青桐就先離開,我當天並沒有給楊青桐任何毒品等語。
三、經查:
㈠、證人楊青桐於檢察官99年11月9日偵訊時證稱:我在99年5月10日8時許,在林双斌富國路的檳榔攤拿走1包甲基安非他命,給林双斌2千元等語(見99年度偵字第24520號卷六第88頁),嗣於原審則證稱:該次是與林双斌合資購買,我給林双斌快2千元,林双斌自己也有拿錢出來,之後林双斌先離開,我在店內等,等林双斌回來我把我該拿的甲基安非他命拿來就當場吸食一部分,剩下的我再帶回家等語(見原審卷一第111頁背面)。姑不論就此次交易過程,證人楊青桐之證述有前後不一致之處,況經原審當庭勘驗上開檢察官偵訊時之錄音光碟內容,證人楊青桐於該次檢察官偵訊時曾證稱:我當天早上先打電話給林双斌等語(見原審卷二第105頁背面),然依卷附之楊青桐(含楊○○申請、有時楊青桐會使用)所使用之上揭門號(0000000000號、0000000000號)之通訊監察譯文顯示,99年5月10日上午時分,並無楊青桐與被告林双斌間有何聯繫交易之相關通聯紀錄(見99年度偵字第24520號卷五第185至186頁,99年度警聲搜字第582號卷第
108、149頁),是就證人楊青桐所為關於該次其與被告林双斌有為甲基安非他命交易或合資購買之證述,均屬購買者之單一證述,尚欠缺補強證據擔保其該等證述係與事實相符,揆諸前開說明,其該等證述自難採為不利於被告林双斌認定之證據。本院依據卷內資料調查證據之結果,認尚不足以證明被告林双斌確有此部分公訴意旨所指之販賣甲基安非他命予楊青桐之犯行,此外,復查無適合且可信之證據足資證明被告林双斌有此部分犯罪,其此部分被訴販賣犯罪,應屬不能證明。從而,原審就此等部分為被告林双斌無罪之判決,並無違誤,應予維持。檢察官對此部分提起上訴,其上訴意旨仍未針對證人楊青桐所稱之99年5月10日8時許之交易提出任何補強證據,僅以:證人楊青桐於檢察官偵訊及原審審理均證稱:其是於99年5月9日20時25分56秒與林双斌通話後,第二天上午到約定處所與林双斌見面,由楊青桐交付金錢與林双斌,林双斌交付甲基安非他命給楊青桐等語,足證楊青桐確係事先與被告林双斌電話聯繫約定交易地點、毒品、價格後,於約定地點親手交錢給被告林双斌,被告林双斌亦親手交付毒品給楊青桐,縱被告林双斌在收取楊青桐金錢後,曾離開再返回並交付毒品給楊青桐,被告林双斌與該販售毒品之藥頭間亦具犯意聯絡及行為分擔,且被告林双斌係參與該毒品之交付行為,應為販賣犯行之共同正犯云云,作為上訴理由。惟查:就99年5月9日20時25分56秒許之通訊監察譯文(見99年度偵字第24520號卷五第185頁,99年度警聲搜字第582號卷第149頁),證人楊青桐於檢察官偵訊時已明白證稱:這次我只是過去而已,沒有拿甲基安非他命等語(見99年度偵字第24520號卷六第88頁),且未曾稱:有約定第二天交易毒品之事(見原審卷二第105頁正背面),顯見99年5月9日20時25分56秒許之通聯與證人楊青桐所稱之翌日交易,並無關聯,檢察官引用99年5月9日20時25分56秒許之通訊監察譯文作為證人楊青桐所稱:翌日早上有打電話而有交易等語之補強證據,過於牽強,自不足採。檢察官此部分上訴核無理由,應予駁回。
㈡、證人楊青桐於檢察官偵訊時原證稱:99年6月6日晚上我跟林双斌買2千元的甲基安非他命,林双斌在中壢市○○路7-11對面的撞球間等毒品時我有過去,但實際上交貨給我的地點是在我上班的南工路(筆錄誤載南功路或南豐路)70號1樓,我當時沒有錢,先欠林双斌錢云云(見99年度偵字第24520號卷五第156頁、卷六第88頁),惟該證人於原審改證稱:
99年6月6日我跟林双斌約在中原大學附近的實踐路上統一超商見面,要一起去找藥頭買毒品,我當時是直接拿2千元給藥頭,藥頭拿1公克甲基安非他命給我云云(見原審卷一第112頁正反面),則證人楊青桐對此部分交易情形之證述,已有前後歧異之瑕疵。復依卷附之99年6月6日20時46分許至21時40分許,楊青桐使用之門號0000000000號與被告林双斌使用門號0000000000號之通訊監察譯文內容(見99年度偵字第24520號卷五第187頁,99年度警聲搜字第582號卷第111頁),因被告林双斌未稱要為楊青桐「買」或「處理」、「拿東西」,二人對話中又無如同年5月14日通話中有詢問價格之對話,應僅能證明於當日夜間楊青桐曾至中原大學附近之統一超商與被告林双斌碰面,其間,楊青桐另與他人(門號0000000000號)通聯稱:「要拿東西」云云,係楊青桐與他人之通話,難認與被告林双斌犯罪之證明有關。是此一通訊監察譯文在質、量方面均不足以與證人楊青桐該部分前後有歧異之證述相互利用,足使被告林双斌此部分犯罪事實獲得確信,證人楊青桐所為該部分證述亦失其證據證明力,不能憑為不利於被告林双斌認定之證據。本院依據卷內資料調查證據之結果,認尚不足以證明被告林双斌確有此部分公訴意旨所指之販賣甲基安非他命予楊青桐之犯行,此外,復查無適合且可信之證據足資證明被告林双斌有此部分犯罪,其此部分被訴販賣犯罪,應屬不能證明。從而,原審就此等部分為被告林双斌無罪之判決,並無違誤,應予維持。檢察官對此部分提起上訴,其上訴意旨略以:99年6月6日23時34分25秒許之通聯中曾提及「身上都是藥」,且楊青桐亦證稱上開通聯確係在與被告林双斌討論要去購買毒品,另楊青桐於原審亦證稱:我不認識藥頭,需透過林双斌方能找到藥頭等語,而楊青桐之前即有多次毒品前科,且與被告林双斌並無冤仇,於偵查中既稱:當日係向被告林双斌購買1小包2千元之甲基安非他命,於原審見到被告林双斌卻又翻供改稱:當天係林双斌帶去找藥頭購買云云,惟據雙方通聯紀錄,全然未見任何楊青桐請託被告林双斌帶其去找藥頭之言談,顯見證人楊青桐於原審之證述為迴護被告林双斌之言,楊青桐確係事先與被告林双斌電話聯繫約定交易地點、毒品、價格後,於約定地點見面,並由被告林双斌處取得毒品等語,指摘原審判決此部分無罪之不當。惟查:檢察官上訴理由所指之99年6月6日23時34分25秒許之通聯,係楊青桐與門號0000000000號使用者之通聯,楊青桐同時稱:要去該人住處云云,而非其與被告林双斌間之通聯,且此與楊青桐、被告林双斌上揭通聯之最後一通,已有將近2小時之隔(見99年度偵字第24520號卷五第187頁,99年度警聲搜字第582號卷第111頁),檢察官上訴理由指此通電話係楊青桐與被告林双斌間之通聯,顯有誤會。而檢察官其他上訴理由,係以證人楊青桐之證述為申論,仍不脫證人楊青桐證述之範疇,並非獨立於證人楊青桐證述外之補強證據,亦顯難以為據。檢察官此部分上訴無理由,亦應駁回。
四、檢察官起訴事實另載稱:被告林双斌基於販賣第二級毒品之犯意,自某不詳年籍、姓名之人處購入甲基安非他命等語(見起訴書第3頁二第2至4行),顯係認被告林双斌有意圖販賣而販入甲基安非他命之販賣第二級毒品行為。惟因被告林双斌自始即否認有何意圖營利販賣(含販入)甲基安非他命之犯行,而檢察官就被告林双斌犯嫌部分,僅提出有關其售出甲基安非他命犯嫌之證據(即購入者楊青桐之證言及上揭通訊監察譯文),自始未提出任何有關足以證明被告林双斌取得甲基安非他命係向某人購入且購入之初即有販賣營利意圖之證據,自不能排除被告林双斌係於各次取得甲基安非他命後始另起販賣營利意圖之可能性,則檢察官此部分起訴事實之記載,尚屬無據。惟因檢察官並未認被告林双斌此一意圖販賣而販入之行為係獨立成罪,顯係認被告林双斌該部分販入犯嫌係與其被起訴而經本院論罪科刑之本案第一件販賣(售出)甲基安非他命犯行(即99年5月3日販賣售予楊青桐
1包2千元甲基安非他命之事實),有實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第19條第1項,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,刑法第11條前段、第28條、第225條第1項、第227條第3項、第305條、第47條第1項、第51條第5款,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國101年4月13日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官王復生以上正本證明與原本無異。
被告楊青桐恐嚇危害安全罪部分,不得上訴。
其餘部分,如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年4月30日附錄:本案論罪科刑法條全文。
刑法第225條:
(乘機性交猥褻罪)對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
刑法第227條:
(未成年人)對於未滿十四歲之男女為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者,處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條:
(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者,處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段:
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。
【附表】┌──┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────────┐│編號│時間、地點│毒品種類、│販賣毒品價格│罪名│宣告之主刑及從刑││││數量│(新臺幣)│││├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤│一│99年5月3日│第二級毒品│二千元│毒品危害防制│林双斌販賣第二級毒品│││22時22分許│甲基安非他││條例第4條第2│,處有期徒刑柒年貳月│││之後當日某│命1包(約1││項之販賣第二│,未扣案之行動電話手│││時點,在林│公克)││級毒品罪│機壹具(不含SIM卡)│││双斌位於桃││││沒收,如全部或一部不│││園縣蘆竹鄉││││能沒收時,追徵其價額│││厚生路88號││││。│││7樓之3住處│││││├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤│二│99年5月14│第二級毒品│二千元│毒品危害防制│林双斌販賣第二級毒品│││日21時許至│甲基安非他││條例第4條第2│,處有期徒刑柒年肆月│││22時許之間│命1包││項之販賣第二│,未扣案之行動電話手│││,在桃園縣│││級毒品罪│機壹具(不含SIM卡)│││桃園市文中││││沒收,如全部或一部不│││路與國強一││││能沒收時,追徵其價額│││街路口某大││││;未扣案之販賣毒品所│││樓4樓屋內││││得新臺幣貳仟元沒收,│││││││如全部或一部不能沒收│││││││時,以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────────┘

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