裁判字號：最高法院98年台上字第3261號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三二六一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十二月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一一五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第三二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定，上訴人甲○○有如原判決所載於飲酒作樂後，載送Ａ女（姓名年籍均詳卷）返家，見告訴人Ａ女已有酒意，斜倒右前座位，睡於其上，頓起淫念，基於強制性交之犯意，將車駛入花蓮縣鳳林鎮中興部落之洪龍砂石場內偏僻處，停車後，乃先出手撫摸Ａ女胸部及下體，嗣Ａ女驚醒加以推擋抵抗時，上訴人則以身體壓制Ａ女，並以右手抓控Ａ女雙手，強行褪去Ａ女之內褲，將左手手指插入Ａ女之生殖器內而性侵害得逞等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言，故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定，本院著有判例。本件案發翌日，經警在上訴人所駕駛之自用小客車右前座位置採得多根毛髮，屬告訴人所訴犯罪現場遺留之物，更屬告訴人所訴犯罪情節極可能掉落之物，形式上甚具推論之關聯性，原審僅因內政部警政署刑事警察局相關毛髮鑑定之設置不足，即放棄尋求其他機關，如法務部調查局之鑑定，已欠妥適。而原判決所謂「本院認為不論鑑出結果係被告（上訴人）之毛髮，抑或告訴人之毛髮，其結論均將更不利於被告（上訴人）」，則有認定事實不憑證據，徒憑推測之違法。蓋該未經鑑定之毛髮，並非必然屬上訴人或告訴人，屬其他人之可能更無可計數，如屬其他人遺落者，則與本件上訴人被訴犯罪事實無關聯。又員警勘查時發現之告訴人之低跟女鞋乙雙與撕裂裙子、自小客車右前擋風玻璃放射狀碎裂痕一處、右前座椅放倒傾斜情形、上訴人右胸及右臉處留有指甲抓痕以及法務部調查局對於上訴人實施測謊之鑑定報告等卷內證據，從形式上觀察，與上訴人犯罪嫌疑似非毫無關聯，原判決置而不論，單憑上訴人之答辯不可採而告訴人之指訴可信，遽爾認定上訴人犯罪，自難昭信服。㈡、所謂「性侵害」之客觀事實，非僅指「性交」而已，概念上當然包括「猥褻」，兩者基本事實相同，於論斷「性侵害」事實時，除審究「性侵害」係如何「性交」之外，應一併審就「性侵害」行為是否僅止於「猥褻」而已，縱有「性交」之犯意，如行為雖止於「猥褻」階段，但已著手「性交」即應論以「性交」未遂罪。原判決理由首先認上訴人有「性侵害」告訴人之客觀事實，然僅就上訴人係「以手（指）放入告訴人下體」或「將生殖器插入告訴人之陰道」兩者，予以論斷，漏未論究上訴人之行為是否僅止於「猥褻」階段，而遽以強制性交既遂罪論斷，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、綜上，原判決既有以上可議，上訴意旨指摘原判決違法，即非全無理由，應仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十六日
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