裁判字號：最高法院95年台上字第5365號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三六五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第三０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第三二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年十月二十七日晚間九時許，電邀舊識之被害人Ａ女（姓名年籍資料詳卷）飲酒作樂，迄翌日凌晨，已酒醉之被害人央請上訴人駕駛自小客車載其回家，被害人於途中睡臥在該車放斜之右前座位上，上訴人見狀竟起淫念，趁被害人酒醉睡臥之際，基於強制性交之犯意，於當日凌晨一時許，將車駛至花蓮縣鳳林鎮○○砂石場內之偏僻處，停車後即出手撫摸被害人之胸部及下體，嗣被害人驚醒而推擋抵抗，上訴人仍以身體壓制被害人，並以右手抓控被害人雙手，而以強暴之方法強行褪去被害人內褲，將其左手手指及生殖器先後插入被害人生殖器內。被害人因奮力抵抗而抓傷上訴人之右臉及右胸，並以腳踢裂右前座擋風玻璃，被害人之裙子則於抵抗時破裂，被害人並因而受有左大腿三處瘀血（各約一至二公分）之傷害等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。稽諸被害人於檢察官偵查及事實審法院多次陳述其被害經過，均未經具結（偵查卷第十六、十七頁、第一審卷第二十四至二十九頁、第七十至八十六頁、第九十八至一０七頁、原審卷第二十至二十四頁、第五十三至五十九頁、第七十七至八十二頁）。乃原判決逕採被害人於檢察官偵查及事實審法院審理中供述各情，為認定上訴人有前揭犯行之主要證據，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決論述說明被害人在第一審之筆錄雖有：……上訴人沒有將其生殖器插入伊體內之記載，然上情並不能為有利於上訴人之認定，係以被害人其餘指訴並未曾為上開情節之供述，且被害人供稱：第一審法官讓伊坐在樓上隔離室作答，因機器收訊聲音並非良好，故有些話聽不清楚，伊不記得伊曾陳述上情等情（原判決第三頁第一至八行），為其主要論據。然被害人於警詢中指稱：……伊感覺上訴人的生殖器一會有插入，但又被伊推開，就這樣來回好幾次（警卷第十三頁）等情，其指述之內容是否不盡明確？又被害人於檢察官偵查中供述案發經過之內容，亦未指述及上訴人曾以其左手手指及生殖器先後插入其生殖器內（偵查卷第十六、十七頁）。則被害人於第一審是否曾為：上訴人沒有將其生殖器插入伊體內等情之供述，其與被害人不利上訴人指訴各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予斟酌調查釐清，逕以上情為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月四日
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