臺灣臺中地方法院99年度訴字第2274號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2274號刑事判決

裁判日期：民國99年11月16日

裁判案由：妨害風化

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2274號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15155號），本院判決如下：
主文丙○○意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之潤滑劑參瓶、編號○○八五七八號、○○八五七九號帳單各壹份（均為壹式貳張），均沒收。
犯罪事實
一、丙○○係址設臺中市○○區○○路2段329號「伊代美顏館」之負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國99年6月24日下午2時30分許，在上開店內，媒介並容留其所僱用之成年女子戊○○、丁○○，分別為男客甲○○、乙○○從事俗稱「半套」（即由服務女子以手撫摸男性生殖器直至射精為止）之猥褻交易行為，交易代價為每次2小時新臺幣（下同）1700元，加計半套服務400元，所得由服務小姐與丙○○五五分帳。嗣於同日15時5分許，為警持本院核發之搜索票至上開店內執行搜索，當場在該店2樓房間內查獲分別正從事半套猥褻交易行為之丁○○與乙○○、戊○○與甲○○，並扣得丙○○所有潤滑劑3瓶、編號分別為008578號、008579號之男客乙○○、甲○○消費帳單各1份（均為1式2張），而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。查證人乙○○、甲○○於警詢時之證述，業經被告爭執其證據能力（見本院卷第10頁、99年11月2日審判筆錄第25頁），公訴人復未提出證據證明證人乙○○、甲○○於警詢之陳述，係「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符。是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本院認證人乙○○、甲○○之警詢證述，應不得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第159條之5）第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。最高法院94年度臺上字第3277號刑事判決意旨可資參照(參照司法院公報第48卷6期第79頁至第81頁)。而被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸刑事訴訟法第158條之
3之規定，不得作為證據。最高法院95年度臺上字第6130號刑事裁判意旨亦揭示甚詳。查證人丁○○、戊○○於檢察官訊問時之證述，均未踐行具結程序，參照上開說明，渠等於檢察官訊問時關於被告各項行為之證述，自均無證據能力。
三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人乙○○、甲○○於偵查中具結所為之證述，被告並未釋明前開供述有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決其餘後述引為證據之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均已於本院調查證據程序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固不否認係址設臺中市○○區○○路2段32
9號「伊代美顏館」之負責人，及於99年6月24日下午2時30分許，於男客甲○○、乙○○前往該店消費時，帶領男客至該店2樓房間內，並分別安排服務小姐戊○○、丁○○為男客甲○○、乙○○服務之事實，惟矢口否認有何意圖使人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：伊店內沒有從事半套服務，當天男客乙○○、甲○○係前往該店進行指油壓，美容師告知男客乙○○因體型很胖，而自行將紙褲脫掉，伊乃巡視包廂，確認男客確實穿不下紙褲，因此告知美容師沒有關係，另一名男客甲○○在伊巡視包廂過程中，均穿著紙內褲，其後警察進來時，查獲伊店內美容師均衣衫完整，僅男客未穿著紙內褲，但戊○○告知係因甲○○要求其幫忙推臀部，所以將紙褲脫下云云。經查：
㈠證人即男客甲○○於偵查中證述：伊係接獲簡訊，內容是年
輕漂亮的美容小姐，如果有需要可以預約，才預約要作按摩，但伊當天前往該店時，會計小姐介紹消費方式稱油壓係2小時1700元，加上半套多400元，後來係由綽號 小燕 之女子幫伊做半套之性交易，然因做到一半時警察就來了，所以伊事後僅付款1700元等語（見偵查卷第56至57頁）、於本院審理時具結證述：伊因收到簡訊，而以電話預約，於99年6月24日下午2時30分許，前往臺中市○○區○○路2段329號之「伊代美顏館」做按摩，當天係由被告接待伊與乙○○，被告介紹油壓1節2小時1700元，加上半套多400元，並先帶伊上樓，叫伊洗澡等候小姐，之後服務小姐亦有向伊介紹半套再加400元，伊沒有多問即脫去衣服躺在床上，小姐遂開始幫伊按摩，期間小姐進進出出跑很多趟，第3次回來時，伊翻身後，小姐即開始撫摸伊下體、陰部，幫伊打手槍，伊有脫掉褲子，但沒有射精，因為沒多久警察就來了，事後伊在警察局才付1700元予被告等語（見本院99年11月2日審判筆錄第9至13頁）；核與證人即男客乙○○於偵查中證稱：當天係甲○○找伊一起前往該店，伊於警詢時所述（當天由服務小姐丁○○使用潤滑油以手撫摸伊生殖器官，為伊從事俗稱打手槍或半套之服務，但尚未射精即為警查獲）係屬實在，伊有支付被告1700元等語（見偵查卷第57頁）、於本院審理時證述：99年6月24日下午2時30分許，甲○○帶伊前往臺中市○○區○○路2段329號之「伊代美顏館」消費，當天係由被告接待，被告介紹服務內容係按摩1700元，如果有加服務（半套）加400元，要伊自己跟小姐說，並表示費用等做完再收，之後被告帶領伊至2樓房間，叫伊先洗澡換衣服，伊洗澡換完紙內褲後等小姐來幫伊按摩，小姐丁○○進來幫伊按摩一段時間後，詢問伊要不要做半套，伊答稱好，就自己將紙內褲脫掉，由小姐以手撫摸伊生殖器官，幫伊打手槍，但做到一半尚未射精，警察就來了，所以事後伊在警局時，僅支付被告1700元等語（見本院99年11月2日審判筆錄第3至7頁、第17至18頁），就證人甲○○與乙○○於99年6月24日下午相偕前往上址伊代美顏館時，確由被告為渠等介紹服務方式為俗稱半套之性交易（即由服務女子以手撫摸男性生殖器直至射精為止），交易代價為2小時1700元，加計半套服務400元，並帶領渠等至上址2樓房內等候，再即由丁○○、戊○○分別為渠等從事指油壓及半套性交易服務，但均尚未射精即為警查獲等節，證述一致，且證人甲○○、乙○○與被告、戊○○、丁○○素不相識，亦無仇隙，理應無構詞設陷被告之理；再者，從事半套或全套性交易，依一般社會通常觀念，係危害善良風俗，屬於不名譽之事，證人即男客甲○○、乙○○於警方在上址「伊代美顏館」執行搜索時，當場查獲其等分別均全身赤裸（見偵查卷第27頁、第41至42頁），與店內女服務生戊○○、丁○○進行半套性交易行為，茍非確有其事，應不致於為警查獲時經即坦承上情，顯見證人甲○○、乙○○於偵查中及本院審理時所供應屬真實，是證人甲○○、乙○○上開證述，自堪採信。此外，並有本院核發之搜索票、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片14張在卷可稽，復有潤滑油3瓶、編號分別為008578號、008579號之男客乙○○、甲○○消費帳單各1份（均為1式2張）扣案可資佐證。足證被告確有於上揭時間，在伊代美顏館內，媒介、容留女子與男客在該店房間內從事猥褻交易行為。
㈡證人丁○○雖於警詢及本院審理時均證稱：伊係於99年6月
24日查獲當天，應被告要求前往該店幫忙，幫男客乙○○指壓及經拿護背、拉筋，並未有從事半套性交易行為等語（見偵查卷第19至20頁、本院99年11月2日審判筆錄第14至18頁）；證人戊○○於警詢及本院審理時亦均證述：本件查獲當時伊係幫男客甲○○從事指油壓服務，並未有從事半套性交易行為等語（見偵查卷第27至28頁、本院99年11月2日審判筆錄第19至25頁），惟證人丁○○既證稱其於97年間係在從事指油壓、精油推拿之金格格工作，從事介紹、帶領客人及收費等行政工作，查獲當時沒有工作，而係在家帶小孩等語（見本院99年11月2日審判筆錄第16至17頁），顯見證人丁○○並無指油壓或推拿之實際工作經驗，則倘伊代美顏館確僅係單純從事指油壓服務之專門店家，而未提供猥褻之性交易服務，又豈會臨時找尋毫無實際指油壓工作經驗及專業之證人丁○○前往為男客提供服務之理？且證人丁○○、戊○○於分別為男客乙○○、甲○○服務過程中，確各均詢問男客乙○○、甲○○是否要加（半套）服務400元等情，亦據證人男客乙○○、甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院99年11月2日審判筆錄第5頁、第17至18頁、第10至11頁、第23頁），倘證人丁○○、戊○○並未為男客從事半套之性交易服務，又何須要過程中詢問男客是否要加服務，並告知加收400元之必要？再衡諸證人丁○○、戊○○本身即為在伊代美顏館從事與男客為猥褻行為之人，為顧及其與被告之關係，並逃避社會秩序維護法之裁罰，難免有卸責並迴護被告之心態存在，故其等所為上開證詞，不足憑信，要難採為被告有利之認定。
㈢至被告固以前揭情詞置辯。惟查被告於警詢時供稱：伊代美
顏館營業項目為化妝品零售業，體驗美容用品為每120分鐘
1600元外加清潔費100元，當天丁○○、戊○○係在包廂從事美容用品推銷，及幫客人試用體驗美容用品等語（見偵查卷第12頁）；於偵查中供述：伊代美顏館係只給客人體驗精油服務，也有做指油壓，當天係介紹男客做油壓等語（見偵查卷第47頁），足見被告對於伊代美顏館之營業內容，及當天丁○○、戊○○為男客所提供之服務內容究竟為何，前後所述不一，已屬可議。況男客甲○○、乙○○前往上址美顏館時，係由被告介紹服務方式及代價，並帶領渠等至2樓房間等候，並聯絡服務小姐戊○○、丁○○前來與男客甲○○、乙○○進行俗稱半套之性交易等情，業如前述，尤其，被告身為上開美顏館之負責人，對該店業務之經營模式，自有決定及主導權，對於戊○○、丁○○在該店內與男客從事性交易乙情，實難諉為未授權或不知情，否則，戊○○、丁○○焉有可能不怕被告知情，而自作主張在該店內進行性交易之可能？是被告抗辯未媒介、容留性交易，其店內沒有從事半套性交易服務云云，要屬卸責之詞，不足採。
㈣又被告雖提供店內小姐戊○○、丁○○簽立之保證切結書，
證明該店小姐均保證不在店內從事色情服務行為云云。惟被告所提出要求戊○○、丁○○所簽立之切結書內雖載明：「本店單純只做臉部保養、美體保養，及瘦身療程，絕無涉及醫療行為和任何色情之服務，如有發現純屬個人行為與公司無關並且立即革職」等語（見本院卷第15至16頁），然其上並無任何出具日期之記載，則該切結書是否於本案為警查獲後，為脫免被告刑事責任，始由戊○○、丁○○所出具者，已屬堪疑。況縱係於事前所簽立者，然此亦僅為被告與店內服務小姐間之約定，如確有在現場查獲違法從事性交易各情，仍應由卷內事證，客觀判斷被告是否知情而故意以此搪塞，尚難以此即認與被告無關而解免刑責。尤其，被告確有於上揭時間，在伊代美顏館內，媒介、容留女子丁○○、戊○○分別與男客乙○○、甲○○在該店房間內從事俗稱半套之猥褻交易行為，亦如前述，是被告對於小姐戊○○、丁○○有為客人作半套服務一節，自難諉為不知，被告提出之上開保證切結書，顯係被告為規避刑事責任，而要求小姐所簽立之制式文書，自難採為有利被告之認定。
㈤再男客前往伊代美顏館從事俗稱「半套」之猥褻交易行為，
交易代價為每次2小時1700元，加計半套服務400元，業如前述，而被告係與戊○○、丁○○採五五拆帳等情，亦據被告供承在卷（見本院卷第10頁），且核與證人丁○○、戊○○於本院審理時證述係與被告五五拆帳等語相符（見本院99年11月2日審判筆錄第14頁、第20頁），是男客所支付上開消費款，確有由「伊代美顏館」負責人即被告與服務小姐丁○○、戊○○五五分帳以營利，亦堪認定。
㈥綜上所述，被告前開所辯，要係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。是核被告丙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為性交之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間，有時間先後之階段關係，其媒介係前階段之低度行為應為容留之後階段高度行為所吸收，不另論罪。又男客甲○○、乙○○係同時前往「伊代美顏館」消費，被告係同時媒介、容留店內服務小姐戊○○、丁○○分別與彼等為俗稱半套之猥褻行為，嗣同時為警執行搜索而查獲，故本院僅能認定該媒介、容留之行為，係同時無分先後為之，其以一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。爰審酌被告為圖一己之私利，假藉經營美顏館之外觀，暗中從事媒介猥褻之性交易行為，而行妨害風化之實，所為敗壞社會善良風氣，且影響社會大眾對正常營業美顏館之觀感，應予非難，犯後復否認犯行，未見悔意，惟念其犯罪手段尚屬平和，歷時亦非久遠，犯罪所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌被告之資力、智識程度等情，諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。公訴人於論告時雖對被告具體求刑有期徒刑5月以上，併科罰金2萬元，然被告媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利，雖有不當，惟本院考量其所媒介、容留所得非鉅，又僅有1次，認公訴人求處有期徒刑5月以上，併科罰金2萬元，尚嫌過重，併予敘明。扣案之潤滑液3瓶及編號分別為008578號、008579號之帳單各1份（均為1式2張），係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第9頁背面、99年11月2日審判筆錄第26頁），應均依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之；至其餘扣案之帳單，雖亦屬被告所有，然查無證據足證係供本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收。另扣案之現金3
400元，被告否認為本案犯罪所得之物，辯稱：係其前一天之營業收入等語，而證人乙○○供證：本案員警在伊代美顏館執行搜索時，確有扣得現金，但當時伊尚未付款，員警所扣得並非伊所支付之消費款等語（見本院99年11月2日審判筆錄第8頁、）；證人甲○○亦證述：當天員警執行搜索時，伊有見到員警搜到現金，但多少錢伊不清楚，伊係到警局時才支付1700元給被告等語（見同上審判筆錄第11至12頁），足徵扣案之現金3400元，確應非被告本案犯罪所得之物，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第十七庭審判長法官劉邦繡
法官簡芳潔法官劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官童淑芬中華民國99年11月16日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。