裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年選上更(一)字第10號刑事判決
裁判日期：民國99年01月22日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度選上更(一)字第10號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人李勝琛律師
吳春美律師 周元培 律師被告乙○○被告甲○○上列二人共同選任辯護人 江雍正 律師
李汶哲 律師 蘇勝嘉 律師被告丙○○女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○里○○路○○巷○號3樓之2選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第774號中華民國97年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度選偵字第75號、76號、97年度選偵字第71號；併辦案號：97年度偵字第25691號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係高雄市政府環境保護局（下稱環保局）局長，被告乙○○為環保局局長室視察，被告甲○○為環保局三民東區清潔隊長，被告丙○○為環保局三民東區清潔分隊長。被告丁○○、乙○○、甲○○為營造 李昆澤 選舉氣勢，使其順利當選，明知公務人員不得以參與私人選舉事務為由，申報加班費，竟基於犯意聯絡，於96年11月下旬，丁○○利用自己擔任局長職務可指揮監督所屬員工之機會，指示乙○○：參加李昆澤各類選舉造勢活動均可申報加班費，乙○○隨即轉知甲○○，甲○○遂與三民東區清潔隊分隊長即丙○○、○○○區○○○○○路班班長林王 愛珠 （原審法院另案審理中）事先同意參加於96年12月2日下午在高雄市正興國小舉行之李昆澤競選總部成立大會之三民東區清潔隊員工，均可在參加後，依參加之時數，偽以自己在其他休假日有加班為由，申報加班費。三民東區清潔隊員工計有96人前往參加該競選總部成立大會。其中南掃路班所屬之 周黃秀寶 、 黃玉嬌 、 林王碧芬 、李 林美珠 、 黃陳娥 、郭 蔡秀玉 、 郭瑞長 等7人（原審法院另案審理中）於96年12月5日下午1時至5時未加班，陳 張素英 、吳 張金鳳 、 李黃麗香 、 吳德順 （原審法院另案審理中）於96年12月4日上午10時至11時未加班，然因參加該競選總部成立大會之故，遂依南掃路班班長李 王愛珠 指示，於上開虛報加班之時間前來三民東區清潔隊辦公室，持自己之「高雄市政府環保局清潔員工勤務管制卡」打卡，虛偽製作其等有加班之不實證明，並於97年1月初，由班長 黃士聰 （南掃路班班長於96年12月24日已換為黃士聰）核算該班員工96年12月分加班總時數，登載於上開勤務管制卡下方，連同三民東區清潔隊96年12月份職工臨時加班請示單，依申請加班費程序送予分隊長丙○○審核，以此詐術向高雄市政府請領4小時或1小時不等之加班費，請領之加班費合計為5104元。嗣於偵查中，丙○○恐事跡敗露，乃要求承辦人 葉淑莉 刪除勤務管制卡虛偽之加班紀錄，葉淑莉轉而要求黃士聰劃去該虛偽紀錄後，再使 林王愛珠 在劃去之紀錄上蓋林王愛珠之小職章，故未領得上開虛報之加班費而未遂。因認被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、訊據被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均堅決否認有何上述公訴人所指之犯行。被告丁○○辯稱：核發加班費與我的職權無關，是由專門委員決行，我沒有指示乙○○、甲○○申報本件加班費等語。被告乙○○辯稱：關於本案加班費一事，丁○○沒有指示我，我也沒有指示甲○○等語。被告甲○○辯以：我從未以電話或是親自向丁○○、乙○○請示本案加班費一事，我也沒有指示參加造勢大會可以虛報加班費，我說參加李昆澤造勢大會可報4個小時之加班，是指清潔隊員於造勢大會後可以有4個小時之加班機會，但仍應實際加班等語。被告丙○○則辯以：我是依環保局分層負責明細表，我就本案申報加班費一事做實質審核的工作，對於清潔隊員是做撕廣告、綁掃把比較輕鬆的的工作，我就會刪除不能報加班費，我沒有指示說參加造勢大會可以虛報加班費等語。
四、被告丁○○、乙○○涉案部分，經查：㈠被告乙○○雖於97年1月7日在調查局供稱：「有關該次參
加96年12月2日李昆澤競選總部成立大會活動之動員加班費，我是在請示局長丁○○之後，依照丁○○的指示轉達給三民東區清潔隊長，同意事後可以申報4個小時的加班費」云語（見選偵字第75號第三卷第9頁背面）；並於97年1月7日檢察官偵查中陳稱：「（甲○○有無在餐會之後以電話向你詢問參加李昆澤競選總部成立大會的三民東區清潔隊員可申報加班費？）有，我有說要請示一下，我請示局長丁○○，丁○○他說三民東區的清潔隊員事後可以找時間報加班費」云云（見偵一卷第88頁）。又被告甲○○於97年1月7日在調查局亦供稱：「因我在規劃動員人力時，曾有隊員（我已忘記是何人）向我詢問表示該等被動員於96年12月2日前往參加李昆澤競選總部成立大會的人是否可以申報加班費，所以我才會於李昆澤競選總部成立大會之前數日（詳細時間我已記不清楚，但大約在局長丁○○於96年11月24日在「獅情話意」餐廳宴請我等隊員之後、在96年12月2日之前的期間），我在我的辦公室使用本隊部的公務電話撥打環保局局長室電話，致電給乙○○，我向他詢問被動員於96年12月2日前往參加李昆澤競選總部成立大會的本（三民東區）清潔隊員是否可以申報加班費，通話當時，適巧有名男子找乙○○講話，乙○○便要我在電話線上等候，過了一會兒（正確時間長度，我已記不清楚），乙○○即向我表示可以讓被動員於96年12月2日前往參加李昆澤競選總部成立大會的本（三民東區）清潔隊員在事後申報4小時的加班費，所以我才在本隊部辦公室向分隊長、班長、查報員、業務隊員等多人表示，該等被動員參加李昆澤競選總部成立造勢大會的所有分隊長、班長、查報員、業務員及一般基層隊員於事後可以申請4小時的加班費」、「（乙○○在環保局的辦公室與局長丁○○是相隔多遠？）他們2人的辦公室是緊鄰的，只有一門之隔」等語（見偵三卷第25頁）；被告甲○○於同日檢察官偵查中復陳稱：「（有無在此餐會之後向乙○○詢問參加李昆澤競選總部成立大會的三民東區清潔隊員可申報4小時加班費？）有，我是以自己辦公室的電話打到局長辦公室的室內電話詢問，是別人接的，再轉接給乙○○。我問乙○○動員去參加李昆澤總部的成立大會是否可以申報加班費，剛好有人與乙○○講話，所以他叫我等一下，一會兒之後，乙○○說可以報4個小時的加班費」、「4小時是乙○○說的」（見偵一卷127頁、第128頁）等語。
㈡被告甲○○、乙○○在上開陳述後第3日，當時其2人均經
羈押禁見，在無串證可能之情形下，均翻異前供， 陳明 97年
1月7日筆錄係不實陳述。被告甲○○說明係擔心其母親健康，恐遭羈押，始做出不正確之陳述，嗣在原審法院亦詳述其當時之心路歷程。被告乙○○則說明筆錄有誤，並陳稱：「甲○○未詢問我動員參加成立大會可否申報加班費，97年
1月7日稱依丁○○之指示係為拚交保、自保而所為的陳述」等語。是其2人於97年1月7日所為之陳述，是否真實可合，已非無疑。況依其等陳述內容，當時被告甲○○係以公務電話向被告乙○○請示，然檢察官依法自96年11月22日至同年12月21日持續對清潔隊三民東區公務用電話及隊長甲○○專用公務電話、環保局局長室電話監聽，均未有上開通話內容，亦無其等私人或公務電話之通聯紀錄（見原審六卷第82至85頁）可資補強，自無從確切擔保被告乙○○、甲○○上開97年1月7日供述內容之真實性。
㈢又環保局長對清潔隊員之加班費申報、請領無決定權，加班
須經各區隊主管核實指派，實質審核是分隊長，最後由隊長核定，再送局本部第三科會人事室、會計室書面審核，最後由專門委員核定，再送總務室由主任祕書核章後再撥款，96年12月加班費並無超出預算管控，審核亦無異常等情，業據證人即高雄市政府環保局專門委員 劉俊一 、同局第三科科長 胡政雄 、三民東區清潔隊分隊長丙○○於原審證述甚明（原審四卷第169至172頁，第133至135頁），復有高雄市政府環境保護局職工加班費支領規定及同局分層負責明細表在卷可查（原審四卷第228頁，原審一卷第185至186頁）。
據此，環保局長並不綜理清潔隊員加班費請領業務，加班費是否申報，各區隊隊長即可決定，申領過程中，環保局第三科僅審查有無超出預算或各隊加班費請領金額之限制，被告甲○○實無事先詢問局長祕書乙○○之必要，況且分隊長依職責實質審核此一請領，即使具核定權之隊長，亦僅形式審核，不能干預分隊長之認定。則被告乙○○、甲○○上開97年1月7日所述前情，是否確與事實相符，尚非無疑。㈣再者，環保局對清潔隊員45小時內之加班費申報，不必經由
局長批示，加班46小時至70小時，要專案簽給局長批示，超過70小時要以上要專案簽給市長核准，96年度沒有專案簽請加班情形，惟核銷加班費，不論金額多少，均要經過局長蓋章，但局長不一定親自蓋章，局長可以授權副局長以下簡任官以上蓋章，通常局長不會親自蓋章等情，業據證人即當時環保局會計主任 方舉鵬 於原審證述在卷（見原審卷第四卷第
105頁至108頁），復有前開高雄市政府環境保護局職工加班費支領規定及同局分層負責明細表足參。據此，本案加班費之申報並非專案加班，無由被告丁○○批示之必要，而本案加班費尚未核銷即被查辦，雖該加班費需經局長蓋章始能核銷，但被告丁○○不一定會親自蓋章，已如前述，自難以本案加班費之核銷程序需經由局長蓋章，即率爾認定本案加班費之申報係經由被告丁○○之指示。
㈤綜上各情，本件除被告乙○○、甲○○於97年1月7日在調
查局及檢察官偵查中之供述證據外，並無其他補強證據足資審認被告乙○○、甲○○所述前情，確與事實相符，而達確信之程度。況被告乙○○、甲○○嗣後於檢察官偵查中及法院審理時均翻異前供，則其2人之指證非無瑕疵可指，殊難僅以其2人於97年1月7日之供述證據遽認被告丁○○、乙○○有利用職務上之機會詐取財物未遂犯行。
五、被告甲○○、丙○○涉案部分，經查：㈠被告甲○○於96年12月2日立法委員候選人李昆澤競選總部
成立大會前數日，確實有向丙○○及林王愛珠等人宣布，參加李昆澤總部成立大會之人員，於事後可以申請4個小時之加班費等情，業據被告甲○○供認不諱，並經證人丙○○、林王愛珠於偵審中證述無訛，此部分事實固堪認定。惟被告甲○○並未具體指示申報4個小時加班費之條件及細節，則其真意究竟係指不用實際加班只要打卡即可虛報加班費？抑或係指另給予4個小時之加班機會但應實際加班始能申請？仍有探求之餘地。
㈡按環保局清潔隊工作繁重，多需加班始能完成，尤其近年人
力吃緊，清潔工作及勤務又不斷增加，所以利用隊員於工作時間以外之周六、日加班乃成常態等情，業據被告等人供明，並經證人即清潔隊班長 周水興 於原審證述屬實(原審五卷第220頁)。此外，清潔隊員因薪資低廉，欲爭取加班機會以賺取加班費貼補家用，亦核情理。故被告甲○○辯稱：當時告知同仁有興趣的人可以自由去參加李昆澤競選總部成立大會時，因聽到有人提及那天剛好要報加班(96年12月2日為星期日)，因此才宣布「以後再出來補加班4小時就好了」，原意是為了讓那些打算加班又想參加大會之隊員，不會因為參加大會而失去加班之機會，如此才能鼓勵隊員去參加大會，又不影響隊員加班之機會等語，非無可信。參以證人即清潔隊員林王碧芬之調查筆錄經原審法院於97年7月4日勘驗其上開筆錄之錄音光碟結果略以：「我跟你說實話，我沒說謊，愛珠是說要報，我們隊長不給她報，我隊長說不行，這加班費到哪都不能報，我隊長反對」（調查員：不能報這事，是妳們已經去過正興國小，事後才知道，愛珠才跟妳們說，抱歉，我之前跟妳們說週日那天妳們去可以報，但是隊長說不行，是不是這樣？）林王碧芬：「那是隊長說不行」（調查員：說不行的時間，是妳回來以後嗎？）林王碧芬：「對，我跟她說沒關係，那我們原諒，我閒閒沒幹嘛，我自己要去的」（調查員：12月5日那天是週三，下午妳有出來打4小時的加班？）林王碧芬：「嗯」（調查員：那4小時是不是愛珠要補貼妳們12月2日去正興國小，將妳們報加班？）林王碧芬：「沒有，她跟我們說沒有要報，若有是我們報加班，隊長上司有交代」（調查員：不是要補貼妳們那個…）林王碧芬：「沒有、沒有」等語；足證被告甲○○並無指示參加造勢大會之清潔隊員不用實際加班即可申報加班費。
㈢另原審審理時，證人即清潔隊員 曾美華 、 郭淑梅 、黃玉嬌、
周黃秀寶、林王愛珠、 林碧芬 （原審97年4月21日筆錄）、 李林美珠 、 郭蔡秀玉 、郭瑞長、李黃麗香、 吳張金鳳 （原審97年4月28日筆錄）、黃陳娥、 陳張素英 、吳德順（原審97年5月5日筆錄）均結證稱：加班須出勤實報實銷，甲○○隊長是提供一個加班機會，還是要實際加班等語；證人即班長林王愛珠更陳稱：隊長是說參加大會造勢的回來，就找個機會補加班，做比較輕鬆工作，讓他們把該整理的東西整理好等語；又證人即分隊長丙○○證稱：隊長表示參加李昆澤成立大會事後可以申報加班費，一定要實際工作才能報加班，甲○○隊長不曾指示加班費請領不必實質審核等語；證人 王文全 稱：甲○○隊長是說事後是不是可以報加班，意思是有參加造勢大會的人，以後有機會可以優先加班，這是班長的權限等語；證人 林昕 稱：隊長說參加造勢可以報加班，但沒有具體指示，之後有疑問，曾與分隊長向隊長確認，確定是以後若有需要加班，就讓這些人優先加班，要實際工作等語（原審97年5月5日筆錄）；亦足以證明被告甲○○並無指示清潔隊員可以虛報4個小時之加班費。
㈣被告甲○○任職於三民東區清潔隊長期間，即96年10月至12
月，加班費並無異常增加，此由該隊96年度實支加班費統計表中，全年每月平均實支1,195,637元，而96年12月實支1,053,367元，低於月平均數。又參加成立大會之人員之加班費不一定增加（有45．36％反而減少），未參加人員增加之比率反而較多（有70．34％增加），此有三民東區清潔隊96年6至12月份加班費一覽表及環保局三民東區清潔隊96年6月至12月加班請示單及印領清冊在卷可稽，足見本件加班費請領與參加成立大會與否似無客觀上之關聯，被告甲○○應未以虛報加班費誘使清潔隊員參加造勢活動。被告甲○○前開所辯，應屬可信。被告甲○○並無指示參加成立大會之清潔隊員得虛報加班費之不法犯意，堪可認定。
㈤至於清潔隊員即證人黃玉嬌於調查局詢問時供稱：「我的員
工勤務管制表中，於96年12月5日12時48分至17時1分的打卡非我本人所打卡，這段時間我已下班在家休息，但我也不清楚是誰幫我打卡的」等語（偵三卷第159頁）；證人林王愛珠於偵訊證述：「我的班上隊員96年12月5日下午沒有實際加班的人有: 王莊 未連 、黃玉嬌、 許曾金枝 、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長」（偵一卷第254頁。按 王莊未連 、許曾金枝等2人部分，檢察官未舉證有虛報情形）；證人林王碧芬於偵訊時證稱：「我有參加96年12月
2日下午李昆澤競選總部成立大會。林王愛珠事先有說去參加該大會可以報加班費」等語（偵二卷第122頁）；證人李林美珠於偵訊時稱「96年12月5日下午我沒有實際去加班。
我沒有打卡。卡片由隊上保管」等語（偵二卷第126頁）；證人陳張素英於偵訊時稱「96年12月5日下午我沒有加班」等語（偵二卷第139頁）；證人丙○○於偵訊時證稱「我是後來才知道他們沒有去掃，我叫96年12月5日下午有報加班的一個一個來，我有問他們，我確定那天下午沒加班的，我把名單寫在一個本子裏，我主動把本子給葉淑莉看，說這些人不可以讓他們報96年12月5日下午的加班」（偵一卷第20
1頁）等語；證人周黃秀寶於調查局證稱：「林王愛珠在96年12月2日李昆澤競選總部成立會當天與我通完電話後，還親自趕來我們工作的地點，我當時跟他說現在是上班時間怎麼去，她便承諾給我們4個小時報加班費，後來林王愛珠確實有替我們報4個小時的加班費，加班時間是96年12月5日13時至17時」（見偵三卷第153頁背面）、於偵查中證稱：
「（妳有無申報96年12月2日下午的加班費？）是林王愛珠幫我報的，因為報加班都是班長在報，我有同意他幫我報加班，慣例是班長幫我們寫」等語（見偵二卷第109頁）；證人黃陳娥於調查局證稱：「˙˙˙我也確實有申報96年12月
5日13時至17時，共4個小時的加班費˙˙˙並沒有加班˙˙˙有可能是隊上幫我申報動員12月2日李昆澤競選總部成立大會活動之加班費」（見偵三卷第179頁）、於檢察官偵查中具結證稱：「問：林王愛珠有無說因此可以報4小時的加班費（指參加李昆澤96年12月2日下午競選總部成立大會）？答：是有講」（見偵二卷第130頁）；證人郭蔡秀玉於調查局證稱：「我是依照林王愛珠的指示參加李昆澤競選總部成立大會，並由林王愛珠為我申報96年12月5日4個小時加班費」（見偵三卷第183頁）、於偵查中亦為相同之證述（見偵二卷第133頁）；證人郭瑞長於調查局即偵查中證稱：林王愛珠有動員，說可以報4個小時加班費、是林王愛珠幫我報的等情（見偵三卷第186頁背面、偵二卷第136頁）；證人吳張金鳳於偵查中證稱：「（96年12月2日下午你有無去參加李昆澤競選總部的成立大會？）有」、「（誰叫你去的？）後來上面說不能報。林王愛珠原先是說可以報加班費」（見偵二卷第143頁）；證人李黃麗香於調查局供稱：
96年12月5日13時至17時4個小時之加班請示單不是我寫的，至於是由誰寫的我不清楚等情（見偵三卷第203頁背面）；證人吳德順於調查局及檢察官偵查中證稱：我有參加李昆澤競選總部成立大會，林王愛珠說要幫我申報1小時之加班費等情（見偵三卷第208頁背面、偵二卷第151頁）。涉及黃玉嬌等人有無虛報加班費之不法情事？現由原審法院另案審理中，本院就此不予實質認定。縱認黃玉嬌等人有虛報加班費詐取財物之犯行，但本件並無證據證明被告甲○○曾指示清潔隊員可虛報加班費，業如前述，故被告甲○○就黃玉嬌等人之虛報加班費之行為，並無犯意聯絡可言，自難論以共同正犯。
㈥本件既不能證明被告甲○○有指示參加成立大會者得虛報加
班費之情事，則被告丙○○是否與被告甲○○有犯意聯絡，即毋庸再論。茲須審究者，乃被告丙○○是否與黃玉嬌等人有詐取加班費之犯意聯絡？依被告丙○○上開96年12月28日檢察官之證述，其對於參加李昆澤成立競選總部大會之員工可報領加班費一事知情。然依卷附林王愛珠與丙○○於96年
12月6日之監聽譯文顯示：林王愛珠提及「昨天寫請示單都蓋周三，他們唸說沒有上班都打卡，所以我要向妳報備一下，要讓你知道」，丙○○回稱「沒有上班都打卡？」，林王愛珠回稱：「那就是我們補禮拜天的˙˙˙」，丙○○回稱「噢，˙˙˙沒有關係，好˙˙˙」，林王愛珠答稱：「好˙˙˙」等語（見偵三卷第66頁）。由被告丙○○回稱：「沒有上班都打卡？」等語觀之，顯然被告丙○○對清潔隊員有無實際加班並不知情，事先亦無虛報加班費之犯意聯絡，否則班長林王愛珠應無於申報加班後再向分隊長丙○○報備之理，丙○○亦無於聽聞上情後提出質疑之可能。再上開通話時間係於97年12月6日上午8時22分許，有該監聽譯文可參；而當時被告丙○○係在高雄市○○區○○路果菜市場與高雄市政府 工務局 、衛生局、建設局、警察局等相關人員進行環境會勘，有會勘紀錄在卷足稽(見本院選上訴二卷第16
5頁)；衡情上開會勘場所應係十分吵雜，行動電話收訊應非清晰，被告丙○○因在外參與會勘而無暇顧及通話內容，乃虛應回答「噢，˙˙˙沒有關係，好˙˙˙」等語，以儘早結束通話，俾利會勘程序之進行，實符常情。況且，上開「噢，˙˙˙沒有關係，好˙˙˙」等詞，語意不明，被告丙○○是否明確了解林王愛珠於電話中所提之事即為本件虛報加班費乙事，非無疑義，尚難以上開通話內容遽認被告丙○○與林王愛珠等人有虛報本件加班費之犯意聯絡。
㈦被告丙○○於偵訊時供稱：「我是後來才知道他們沒有去掃
，我叫96年12月5日下午有報加班的一個一個來，我有問他們，我確定那天下午沒加班的，我把名單寫在一個本子裹，我主動把本子給葉淑莉看，說這些人不可以讓他們報96年12月5日下午的加班」（偵一卷第201頁）。證人葉淑莉於偵查中亦具結證稱：96年12月5日下午打卡記錄不是我劃掉的，應是97年1月初丙○○叫黃士聰劃掉的，黃士聰拿給我，我拿給林王愛珠蓋章，丙○○寫了一張名單，有拿給我看，該名單叫黃士聰劃掉打卡紀錄等情（見偵二卷第101頁）。
核與證人黃士聰於偵查中證稱：我有把96年12月5日下午加班紀錄劃掉，是葉淑莉於97年1月間叫我劃掉丙○○手上那份名單中林王愛珠96年12月5日打卡紀錄，不知原因等情（見偵二卷第66頁）；證人林王愛珠於偵查中證稱：勤務管制卡上96年12月5日蓋上我小職章，是事發後葉淑莉於97年1月3日對我說那天加班要刪掉，是葉淑莉叫我蓋的等語相合（見偵一卷第254頁、第258頁）。並有該部分經刪除之員工勤務管制卡打卡紀錄可查（見高雄市環保局三民東區96年12月份打卡資料卷）。被告係於97年1月初，本案偵查中，要求承辦人葉淑莉刪除勤務管制卡有關本件虛偽之加班紀錄，葉淑莉轉而要求黃士聰劃去該虛偽紀錄後，再使林王愛珠在劃去之紀錄上蓋林王愛珠之小職章，致清潔隊員黃玉嬌等人未領得上開虛報之加班費等情，固堪認定。被告丙○○此舉雖啟人疑竇，惟其與林王愛珠、黃玉嬌等人是否有共同虛報本件加班費之犯意聯絡，仍須積極證據以資證明。
㈧被告丙○○辯稱：96年12月的加班費，我於97年1月初做實
質審核，對於清潔隊員做撕廣告、綁掃把比較輕鬆的工作，我就會刪除不能報加班費，我沒有指示說參加造勢大會可以虛報加班費等語。而證人周黃秀寶等人於原審均證稱：確有於前開時日實際加班，是班長林王愛珠指派，只因當天所做工作為拆廣告、綁掃把、割草等較輕鬆工作（部分也有掃路），班長沒有說可以不用打卡加班，因分隊長認未做掃路工作，而認不得報加班，乃將加班費之申請刪除，因我們智識程度不高或不計較，不願據理力爭，但並無詐領加班費行為等語；證人林王愛珠於原審亦證稱：加班申請單是我填具，人員是否加班是我指派，需要自己打卡，12月4日、5日加班有叫他們做比較輕鬆，例如拆廣告紙、綁掃把或整理掃路車等，但還是要工作等語（原審97年4月21日及28日筆錄）證人周黃秀寶等人是否確有未加班而虛報加班費之情事，仍待查證(原審法院另案審理中)。惟證人即專門委員劉俊一於原審證述：撕廣告紙、綁掃把也是清潔隊員工作範圍之一，但是因為加班費少，往往工作會較多，如隊長或分隊長認為工作程度較輕鬆，他們可能會刪除等情相符（原審97年5月5日筆錄）。又環清潔隊員加班費之實質審核，係於次月初進行，蓋加班費之申請係由實際帶班之林王愛珠，視實際工作之需要，於加班前提出職工臨時加班請示單，因係事前提出，故先行核章當時，僅形式上同意申請人加班，尚無法實質認定，隊員有無實際加班，負責現場工作之班長較為清楚，分隊長除了抽查外，通常須等到次月初彙整加班時數時（因未到月底無法確認該月加班總時數），再依打卡資料作實質審核，此時之核定始屬定案，定案後再憑以製作職工加班費印領清冊，據以核發加班費等情節，已經證人即加班費請領承辦人葉淑莉、科長胡政雄、專門委員劉俊一、分隊長 黃仁德 （原審97年5月5日筆錄）及證人李林美珠、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳德順等人證述在卷。而被告丙○○於本件加班費出現爭議後，即詳為審核調查有無實際為掃路之加班工作，並就工作較掃路輕鬆部分如撕廣告紙或綁掃把，或其他有疑慮之申報予以刪除，命葉淑莉依所核定時數刪除打卡紀錄，葉淑莉乃經由現任班長黃士聰轉由前任班長蓋更正章之行為（見同上葉淑莉筆錄），核係基於其職務所為加班費之實質審查，不能據此推論被告丙○○與黃玉嬌等人有共同虛報加班費詐取財物之犯意聯絡。
㈨按所謂利用職務上之機會詐取財物，係指公務員為圖取不法
所得，而假借職務上所可利用之一切事機，以欺罔等不誠實之手段，使人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的，即屬當之。就詐取財物之要件言，除應具故意之責任條件外，係以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之特別主觀不法構成要件要素存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件。本件並無確切之證據可以證明被告甲○○、丙○○有指示或同意所屬清潔隊員虛報加班費之情事，即無法證明其2人與虛報加班費之清潔隊員之間有共同為自己不法所有之意圖，尚不能認其2人主觀上有詐領加班費之犯意，核與公務員利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件顯不該當，尚難論以貪污罪責。
六、綜上所述，被告等前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告等犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有何貪污治罪條例之詐取財物犯行，被告等被訴利用職務上之機會詐取財物罪自屬不能證明。
七、原審因而以不能證明被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○犯罪，而為被告等人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、原判決關於被告4人及其餘同案被告 吳義祥 等人另涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪、同法第143條第1項之投票受賄罪等部分，業經本院前審判決無罪確定，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年1月22日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月22日
書記官戴育婷