臺灣高雄地方法院民事簡易判決 100年度雄簡字第703號
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 范志賓
陳源豐
被 告 康麗香
康謝平 身
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國100年10
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告康麗香於民國95年9月6日間向原告申
請汽車抵押借款新臺幣(下同)465,000元、240,000元，並
各簽訂本票一紙，惟其尚各積欠本金362,218元及自96年4
月6日起至清償日止按週年利率百分之12.5計算之利息、本
金191,510元及自96年5月6日起至清償日止按週年利率百
分10.5計算之利息；另於93年2月23日向原告請領信用卡使
用（卡號：0000000000000000號），惟自發卡至100年2月
28日為止，尚積欠帳款311,893元；又於93年8月26日向原
告簽訂信用貸款，約定被告可於一定額度內使用金融卡提款
或現金轉帳交易，然被告自95年9月10日起至100年3月17
日止，本息共計341,667元迄未清償。詎料，被告康麗香為
逃避強制執行，竟於95年12月13日將其名下所有位於高雄市
○鎮區鎮○段○○○○號土地，暨其上同段871建號即門牌號
碼高雄市前鎮區鎮川七巷6號建物之房屋（下稱系爭不動產
），設定抵押至被告 康謝平身 名下，且因被告間為母女關係
，且被告康麗香設定抵押後仍無法依約清償原告之借款，顯
係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定自屬無效，
應依民法第113條、242條，因本件系爭房地既屬被告康麗
香所有，原告自得依民法第242條、113條請求回復登記。
另因被告康麗香應提出其設定抵押乃有償行為，若未能提出
，應為無償行為。退步言之，縱認被告間設定抵押行為有效
，並有資金證明而為有償行為，因被告二人在土地建物謄本
上之住址均登記在建物門牌，故被告康謝平身自難諉為不知
被告康麗香積欠原告債務，原告亦得依民法第244條請求撤
銷。並聲明：㈠、先位聲明：1、確認被告康麗香就系爭不
動產於95年12月13日設定予被告康謝平身之200萬元之抵押
權及該抵押權所擔保之債權不存在。2、被告康謝平身應將
系爭不動產於95年12月13日經高雄市前鎮地政事務所以鎮專
字第084830號所為200萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
㈡、備位聲明：1、被告間就系爭不動產於95年12月13日設
定予被告康謝平身之200萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
2、被告康謝平身應將系爭不動產於95年12月13日經高雄市
前鎮地政事務所以鎮專字第084830號所為200萬元之抵押權
設定登記予以塗銷。
二、被告則以：就原告主張之先位聲明，被告間確有因向被告康
謝平身借200萬元，始設定抵押權給被告康謝平身。實際上
被告康麗香實際借的債務尚超過上述200萬元，為結清債務
，被告康麗香亦已開立本票，因被告間為母女關係，被告康
麗香為使被告康謝平身知悉借款數額，於借款後，即會開立
相同面額之本票做為記錄，此亦有康謝平身之存摺可證。故
自無通謀虛偽意思表示。而就備位之主張，依民法第245條
，除斥期間應已過等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴
駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項
(一)被告康麗香曾向原告借款及申領信用卡使用，惟其並未
依約繳納，現共積欠1,207,288元及其相關利息迄未清償
。
(二)被告康麗香於95年12月13日將系爭不動產，設定抵押至
被告康謝平身名下。
四、得心證之理由
(一)、先位之訴部分：
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院48年臺上字第29號判例可參
。且民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明
知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人
非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，
始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與
真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示，最高
法院51年臺上字第215號判例、50年臺上字第421號、62年
臺上字第316號判例意旨亦可資參照。經查，原告主張被告
間就系爭不動產之設定抵押行為之原因關係及於95年12月13
日所為之抵押權登記，係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效
乙節，業均為被告否認，則原告自應就其上開主張負舉證之
責。原告固主張因被告間且為母女關係，且被告康麗香設定
抵押後仍無法依約清償原告之借款，顯係通謀虛偽意思表示
，依民法第87條第1項規定自屬無效等語。本不能因為被告
二人係母女關係，就得逕認被告二人就系爭不動產抵押行為
乃通謀虛偽意思表示。況被告抗辯被告康麗香向被告康謝平
身借款時，因被告間為母女關係，被告康麗香為使被告康謝
平身知悉借款數額，於借款後，即會開立相同面額之本票做
為記錄等語，亦提出8張本票及被告康謝平身之存摺附卷可
證，應堪信被告間確有消費借貸關係無誤。且原告亦未實質
說明或舉證證明被告間就系爭不動產之上開消費借貸契約有
何通謀虛偽意思表示之情事，即原告依民法第87條通謀虛偽
意思表示規定、民法第242條債權人代位權等規定，聲明確
認被告間就系爭不動產之上開消費借貸契約無效，以及上開
抵押權登記應予以塗銷，即無理由，應予駁回。
(二)原告主張撤銷抵押權部分
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於
債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債
權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲
請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉
得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條
第1項、第2項、第4項定有明文。次按債務人以其所有之
不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之
行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定
抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，
則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，有最
高法院51年台上字第3528號判例要旨可資參照。
2.經查，被告已自承被告康謝平身係借款於被告康麗香後，被
告間始設定抵押權等語，是被告遲至95年12月13日始設定上
開抵押權登記以擔保上開債權，而在95年12月13日設定抵押
權之際，並無對價關係，依前揭判例見解，被告上開抵押權
設定物權行為自屬無償行為，而非有償行為，堪以認定。
3.次按民法第244條第1項之撤銷權，依同法第245條，自債
權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經
過十年而消滅。上開法定期間為除斥期間性質，其時間經過
，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而
延長，是此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯
，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。本件原告於96
年7月16日，即知悉被告間設定抵押行為等情，業據高雄市
政府地政局前鎮地政事務所高市地鎮登字第1000003370號函
覆原告申請記錄附卷可證，又於土地登記謄本上，自有記載
被告間設定抵押之資料，本院衡諸為原告為金融機構，而被
告康麗香本即積欠原告債務，在知悉被告間之設定抵押行為
後，自應堪信為知有撤銷之原因，則原告主張不能單就調閱
謄本即代表逾越除斥期間云云，並無理由，是原告於100年3
月23日提起本件訴訟行使民法第244條之撤銷權，自非有理
由，應予駁回。
五、綜上所述，原告分別依民法第87條、第767條、第242條以
及第244條規定請求：㈠、先位聲明：1、確認被告康麗香
就系爭不動產於95年12月13日設定予被告康謝平身之200萬
元之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。2、被告康謝
平身應將系爭不動產於95年12月13日經高雄市前鎮地政事務
所以鎮專字第084830號所為200萬元之抵押權設定登記予
以塗銷。㈡、備位聲明：1、被告間就系爭不動產於95年12
月13日設定予被告康謝平身之200萬元之抵押權設定行為應
予撤銷。2、被告康謝平身應將系爭不動產於95年12月13日
經高雄市前鎮地政事務所以鎮專字第084830號所為200萬元
之抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併
此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國100年11月11日
高雄簡易庭法官周泰德
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗
告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後
10日內補提抗告理由書（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000
元。
中華民國100年11月11日
書記官吳智媚