裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第503號民事判決
裁判日期：民國93年11月09日
裁判案由：交還土地
臺灣台中地方法院民事判決九十三年度訴字第五○三號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求交還土地事件，經本院於民國九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文；且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件原告基於共有人之身分提起本訴，原聲明第一項請求：被告應將坐落如附表所示不動產交還原告，並給付原告新台幣（下同）九萬二千三百二十七元。嗣具狀更正聲明第一項為被告應將如附表所示之土地返還予原告及全體共有人，復再具狀將賠償金部分之請求金額擴張為被告應給付原告九萬二千三百四十元，及自民國九十二年十月十六日起至交還土地之日止，按月以一千五百三十九元計算之損害金。此分別屬不變更訴訟標的而更正陳述及擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，自應准許。
二、原告起訴主張：坐落台中市○○段○○段○○○號及同段五小段一地號土地（下稱系爭土地），暨其上未經保存登記門牌號碼台中市○區○○街○○○號（下稱系爭建物）之建物，為原告於七十二年三月十二日經鈞院執行處承受取得所有權，惟遭被告無權占有使用。被告占用系爭四小段十四地號土地面積一八‧一一平方公尺，該土地申報地價每平方公尺八千七百六十元，占用系爭五小段一地號土地一‧六七平方公尺，該土地申報地價每平方公尺一萬五千六百元。以年息百分之十計算，被告應給付原告自起訴日起回溯五年相當於租金之損害金，每月一千五百三十九元，共九萬二千三百四十元。為此爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權、第八百二十一條共有物返還請求權、侵權行為之法律關係提起本件訴訟。聲明：㈠被告應將坐落台中市○○段○○段○○○號及同段五小段一地號土地返還原告及其他全體共有人。㈡被告應自坐落台中市○○段○○段○○○號及同段五小段一地號土地上未經保存登記建物（門牌號碼台中市○區○○街○○○號）遷出，將之返還原告。㈢被告應給付原告九萬二千三百四十元及自九十二年十月十六日起至交還土地之日止，按月以一千五百三十九元計算之損害金。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭土地係被告祖產，原為被告與其他繼承人公同共有，被告持分為九分之一，其上未經保存登記建物為被告之祖父 葉枝州 所建，約有百年餘歷史，被告長久以來都居住於該處，於七十二年間，被告與原告因債務糾紛，致被告系爭土地上之持分遭法院查封拍賣，後為原告承受。按系爭建物雖未為保存登記，但原始建造人為被告之祖父而原始取得所有權，依照繼承關係，被告亦取得系爭建物持分九分之一，當初法院拍賣系爭土地時，並未隨同拍賣被告關於系爭建物之持分，故原告未取得系爭建物持分，系爭建物仍為被告與其他繼承人公同共有，原告主張顯不適法，並無足採。另系爭土地並未分割，公同共有狀態存續中，在分割前，公同共有人其中一人，不得主張該財產之特定部分為其所有，原告主張被告應交還祖厝並給付占用該處所得利益予原告，顯然對於公同所有財產之特定部分為主張，不符法律規定，其主張為無理由。縱認被告有不當得利之情事存在，原告請求之金額亦太高等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台中市○區○○段四小段十四地號及同段五小段一地號土地，為原告與訴外人 葉坤旺 、 葉鋅基 、 葉輝男 、 葉佐壽 共有，原告持分九分之一。原告持分土地原係被告所有，因被告積欠原告債務，經原告聲請查封拍賣，於七十二年三月十二日由原告承受取得。
（二）坐落右開系爭土地上，未辦保存登記門牌號碼台中市○區○○街○○○號之建物，現由被告占有使用中。
五、法院之判斷：原告主張如附表所示之不動產為其所有，該門牌號碼台中市○區○○街○○○號房屋為被告無權占有，爰依所有權之作用，請求被告返還房地。被告對原告主張其為系爭土地之共有人乙節，並不爭執，惟否認原告為系爭建物之所有權人，辯稱：原告於七十二年間，僅承受系爭土地之持分，並未併同承受系爭建物，並非系爭建物所有權人，且系爭建物係其祖父葉枝州所蓋，多年來均由其居住使用，並非無權占用系爭房地等語置辯。則本件兩造爭執者，乃：⑴系爭台中市○○街○○○號房屋是否為原告經執行程序承受取得，即原告是否為系爭建物所有權人？⑵被告是否無權使用系爭房地？亦此為本院審酌之重點所在。茲審酌如下：
（一）系爭台中市○○街○○○號房屋是否為原告經執行程序承受取得，即原告是否為系爭建物所有權人？原告主張其於七十二年三月十二日經本院執行處承受取得系爭建物之所有權乙節，既為被告否認，依舉證責任分配之原則，應由原告就此負舉證責任。查原告固提出本院七十年十二月二十一日七十執丑字第六二七八號公告、七十二年三月十二日七十一年執丑字第四三五七號證明書影本各一紙以資為證。惟本院七十年度執丑字第六二七八號、七十一年度執丑字第四三五七號民事執行卷宗，均已逾保存期限銷燬而無從調得，有調卷單一紙在卷可稽，本院已無從調卷審查。然依原告提出之不動產權利移轉證明書影本記載原告承受之不動產標示為「一、台中市○區○○○○段○號建０‧００一公頃持分九分之一。二、同右段四小段一四號建０‧０一六三公頃持分九分之一。」，並未包含系爭建物，且其上載明上開二筆不動產之拍定價格分別為一萬二千七百元、十三萬四千九百元，計十四萬七千六百元，核與原告於本院審理時陳稱係以十四萬七千六百元價格承受乙節相符，顯然原告承受之不動產，應僅有系爭土地二筆。雖原告提出之本院七十年十二月二十一日七十執丑字第六二七八號公告上記載本院七十年度執丑字第六二七八號執行事件拍賣被告之不動產標的包含系爭建物在內，然該公告與上開權利移轉證明書所載之案號已不相符，且該公告亦僅足證明本院該執行事件曾欲拍賣該公告上所載之不動產，此與系爭建物是否由原告承受之爭點無涉，自無從因此推認原告主張屬實。而除此之外，原告均未能提出確切之事證以證其業已取得系爭建物所有權之事實，本院自無從認其主張屬實。從而，原告基於所有權人之地位，請求被告應自系爭建物遷出，將系爭建物返還原告，即無理由。
（二）被告是否無權使用系爭房地？兩造對原告承受系爭土地前，系爭土地上已有建物之事實並不爭執，惟對該建物屬何人所有，則互有爭執。原告陳稱：系爭建物係被告於查封前自行搭蓋而成，被告則主張：系爭土地上未經保存登記建物為被告之祖父葉枝州所建，約有百年餘歷史，伊僅有在其上加蓋鐵皮整修等語。經查，被告所辯，核與證人 葉光男 到庭證稱：被告居住的房子是祖先留下來共有的，其他共有人對被告使用該房子沒有意見，因為那是共業的‧‧‧系爭房子是照原來的房子搭鐵皮改裝的，並非重建的等語相符；而系爭土地原確為被告之祖父葉枝州所有，葉枝州過世後，由其繼承人繼承，亦有舊式土地登記簿謄本可考，況依原告所提系爭建物台中市房屋稅籍登記表影本所示，其上蓋有六十三年度之清查章，亦可徵早於民國六十三年前，即有系爭建物存在，足認被告所辯，應非無稽。而按違章建築，應由出資建築者原始取得，系爭建物既係由被告之祖父葉枝州出資建築，即由葉枝州原始取得，葉枝州過世後，則由其繼承人公同共有，被告雖於其上加蓋鐵皮整修，依民法第八百十一條之規定，該動產因附合而為不動產之重要成分，由不動產所有人，取得動產所有權，是系爭房屋仍為葉枝州之繼承人公同共有，故原告主張系爭建物為被告搭蓋，為其所有乙節，尚無可採。而按建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，且建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用建築物必須使用該建築物之基地，此在建築物與土地不同歸於一人所有時，通常當事人得經由契約之約定，使建築物取得對土地之利用權，因之並無問題；但若土地或建築物經強制執行拍賣時，因建築物所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，拍定人亦無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，建築物與土地各異所有人時，勢將造成建築物無從利用土地之結果，建築物難逃拆除之厄運，此對社會經濟自屬有害，故最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨認：土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。且民法修正草案第八百三十八條之一亦採此見解明定：「土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者，得聲請法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」。基於同一理由，本件土地與地上之建物均為葉枝州之繼承人所共有，被告即原共有人之一土地應有部分為法院拍賣而由原告承受，而原告承受系爭土地應有部分時，明知其上已有建物存在，應得以該土地建築物之繼續存在，作為其評價抵押物價值之基準，對土地承買人亦無不公，是於此情形下，如上開說明所示，應認系爭土地上已有地上權之設定。基此，本件系爭建物既就系爭土地存有法定地上權，自非無權占有。從而，原告主張被告係無權占有，依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求將土地交還原告及其餘共有人，即有未合，無從准許。
（三）又被告既非無權占有系爭土地，依上開說明，原告僅能請求系爭建物所有人給付地租。故而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告給付按系爭土地申報地價年息百分之十計算之損害金，亦無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條一項前段之規定，請求判決如聲明所示，核屬無據，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，爰一併予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月九日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法官吳幸芬右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中華民國九十三年十一月九日~B法院書記官