裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1020號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1020號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林契名律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6744號、第12960號、第15895號、第16605號、第18174號、第18406號、第20830號、98年度少連偵字第51號、第80號、第102號、第103號），本院就起訴書犯罪事實欄編號十四之附表二編號10、犯罪事實欄編號十五之附表三編號02部分，判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號晶片卡壹張）、販賣第三級毒品所得之財物新臺幣柒佰元均沒收之，其中未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號晶片卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣柒佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑叁年叁月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號晶片卡壹張）、販賣第三級毒品所得之財物新臺幣柒佰元均沒收之，其中未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號晶片卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣柒佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年1月28日下午4時27分13秒許，因有甲○○委由其兄以0000000000號行動電話撥打乙○○所有使用之0000000000號電話，向乙○○表示欲購買愷他命，經乙○○應允，約定交易愷他命1包、價金新臺幣（下同）400元及交易地點後，甲○○又於同日晚間6時48分07秒許，以00-0000000號電話撥打上開電話予乙○○，經乙○○應允而達成交易2 包愷 他命價金700元之合意後，甲○○旋於同日晚間7時41分18秒許，至桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號3樓之約定交易地點，乙○○即以每包400元之價格，販售交付愷他命1包（愷他命重量約
0.6公克）予甲○○，並向甲○○收取400元現金。嗣乙○○隨即又接獲甲○○於同日晚間8時04分41秒許，以0000000000號撥打之電話，表示欲以已談妥2包愷他命700元之交易價格，即以300元續購第2包愷他命之意，經乙○○應允後，甲○○旋至上址，乙○○即承前同一犯意，以300元之價格接續販賣交付愷他命1包（愷他命重量約0.6公克）予甲○○，並向其收取300元之對價。
二、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先後為下列之轉讓第三級毒品犯行：
㈠乙○○基於轉讓第三級毒品之犯意，於98年1月底某日晚間
8時許（起訴書記載為98年1月下旬某日，應予補充），在桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號3樓之15室內，無償提供愷他命1包（愷他命重量約0.6公克）中些許愷他命予丁○○而轉讓之。
㈡乙○○基於轉讓第三級毒品之犯意，於98年2月上旬某日，
在桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號3樓之15室內，無償提供愷他命1包（愷他命重量約0.6公克）中些許愷他命予丁○○而轉讓之。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按軍事審判法第5條第1項前段係規定：犯罪在任職服役前者，發覺在任職服役中者，始依本法追訴審判。反之，若犯罪及發覺均在任職服役前，即應歸由普通法院審判，最高法院86年度臺非字著有判決可資參照；經查，被告乙○○於98年12月15日入伍服役，有其個人兵籍資料查詢結果可稽。是於98年1月28日、1月底、2月上旬某日本件犯罪時，被告乙○○非現役軍人；且本件犯罪之發覺，係警方依對被告乙○○施以監聽所得資料，於98年7月14日詢問乙○○，被告乙○○即坦認販賣愷他命予甲○○、轉讓愷他命予丁○○之情，有其警詢筆錄在卷可稽（見98年度偵字第18174號卷《下稱偵I卷》第6頁），故於發覺被告乙○○本件犯罪時，渠非現役軍人，揆諸前揭說明，法院就本件有審判權，合先敘明。
二、次按，有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定，聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所製作之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保內容之真實、同一，惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，即依刑事訴訟法第159條之5第1項規定具證據能力，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自得採為論斷之依據（最高法院99年台上字第1803號、99年度台上字第400號判決參照）。本件被告乙○○及其辯護人對於卷附之門號0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文係被告乙○○通話所使用，並不爭執（見本院卷三第281頁反面），本院於審判期日就上揭證據，亦依法踐行調查證據之程序，被告及其辯護人就該部分均表示無意見（見本院卷五第38、39頁），於辯論終結前，均未就所載通訊監察程序或譯文有何聲請調查之事項（見本院卷五第39頁反面），顯已賦予被告充分辯駁該項證據證明力之機會，自得採為論罪之基礎，合先敘明。
三、其餘本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執（見本院卷三第281頁反面、卷五第38至39頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一部分上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中迭認不諱（見偵I卷第6頁、98年度偵字第6744號卷六《下稱偵A6卷》第172頁、本院卷三第280頁反面、卷五第38頁反面），並自白供稱：98年1月28日晚上我的確有接續出售2包愷他命給甲○○，第1包愷他命400元、第
2包愷他命300元，這2包愷他命的重量都是0.6公克，這
2次的款項甲○○都有交給我，我有將這2包愷他命交給甲○○等語（見本院卷五第38頁反面），核與證人甲○○證述愷他命交易情節相符（見偵I卷第13至14頁、98年度偵字第12960號卷《下稱偵C4卷》第255頁、本院卷四第252至25
4頁），並有被告所有使用0000000000號電話，經警監聽蒐得甲○○以電話撥打上揭門號向被告購買愷他命、達成交易合意之監聽內容為佐，有上開門號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可按（見偵I卷第17至18、39頁）， 細觀渠 等通話內容：
⑴（98年1月28日下午4時27分13秒許，甲○○之兄以000000
0000號電話撥打至被告所有使用0000000000號電話之對話內容，下稱對話①）甲○○之兄：漢堡嗎？乙○○：你誰？甲○○之兄：我小蛋他哥。
乙○○：怎麼了？甲○○之兄：他說你這裡方便嗎？乙○○：我這邊方便嗎？甲○○之兄：就「下面」價格多少？乙○○：自取4百、送5百。
甲○○之兄：什麼意思？乙○○：你要過來拿嗎？還是我送過去？甲○○之兄：你在哪？乙○○：我在龜山。
甲○○之兄：我有在龜山。
乙○○：小蛋知道。
甲○○之兄：你在龜山嗎？乙○○：嗯。
甲○○之兄：三樓？乙○○：嗯。
甲○○之兄：我過去拿。
乙○○：你到了打給我。
甲○○之兄：價格？乙○○：「4」啊。
⑵（於98年1月28日下午6時48分17秒許，甲○○以市話門號
00-0000000號撥打至被告持用之0000000000號電話對話內容，下稱對話②）甲○○：漢堡？乙○○：你誰？甲○○：我小蛋，你在哪裡？乙○○：三樓。
甲○○：三樓有誰？乙○○： 小博 他們。
甲○○：你們在打麻將喔？乙○○：排十啊。
甲○○：你那邊還有沒有？乙○○：有啊。
甲○○：3百元好不好？乙○○：我賺屁喔。
甲○○：那我叫我哥跟你買。
乙○○：4百，不要搞我。
甲○○：3百5啦。
乙○○：4百。
甲○○：我沒有錢。
乙○○：那你要拿幾個？甲○○：2個多少？乙○○：你要過來拿嗎？甲○○：嗯。
乙○○：7啦，幹。
甲○○：我等下過去。
⑶（於98年1月28日晚間7時41分18秒許，甲○○以公共電話
撥打至被告持用之0000000000號電話對話內容，下稱對話③）甲○○：我小蛋。
乙○○：嗯。
甲○○：你現在下來。
乙○○：嗯。
⑷（98年1月28日晚間8時04分41秒許，甲○○以0000000000
號電話撥打至被告所有使用0000000000號電話之對話內容，下稱對話④）甲○○：漢堡？乙○○：嗯。
甲○○：再拿一件算「3」嗎？乙○○：你是誰？甲○○：小蛋。
乙○○：幹嘛？甲○○：這樣算「3」嗎？乙○○：為什麼要算「3」？甲○○：我說再拿一個的話？乙○○：「35」，為什麼要算「3」？甲○○：你剛不是說2個7嗎？乙○○：你剛來這邊拿的。
甲○○：沒關係啦，給我凹一下。
乙○○：好啦，過來。
參諸證人甲○○就其上開對話內容，詳證稱：對話①這通，是我請我哥事前打電話給乙○○向他買愷他命，乙○○講1包愷他命的價格，如果自己過去拿是400元，如果乙○○送過來就是500元，後來我們約定是我自己過去拿，是以400元購買1包愷他命，交易的地方就是桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號3樓，對話②這通，是我用家裡電話打過去給乙○○，我要跟乙○○買2包愷他命，價格是700元，約定我過去桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號3樓小博的房間交易，對話③這通，就是我已經到了桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號樓下，我用公共電話打電話叫乙○○下樓開門，帶我上去小博的房間，對話④這通，是因為當天我原本要跟乙○○購買
2包愷他命，但那次我只有以400元先買1包，後來我又想用300元再買第2包，所以我打電話給乙○○，乙○○答應第2包愷他命以300元賣我，我就直接到桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號樓下，當天2包愷他命我都已經拿到了，價金合計700元我也已經付清了等語（見本院卷四第252至254頁），堪認其所述向被告購毒之情節，洵屬真實可信。又稽之被告與 林柏榕 於前揭對話②及對話④中，就愷他命交易之價格，彼此討價還價、錙銖必較，被告甚且回稱：我賺屁喔等情，併衡以販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，則被告自有營利意圖無訛。稽上各節，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，此部分事證至為明確，應堪認定。
二、事實欄二部分上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵I卷第7頁、偵A6卷第172頁，本院卷五第39頁反面），並供認：「（問：你有無在丙○○家先後2次請丁○○施用愷他命？）印象中有」等語（見偵A6卷第172頁），核與證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理中證述被告轉讓愷他命之情節相符（見偵I卷第20頁、偵A6卷第170頁），證人丁○○於警詢中指證：乙○○提供2次愷他命給我施用，第1次是在98年1月底左右，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號美麗人生大樓3樓丙○○的房間內（即3樓之15室），乙○○拿1包愷他命（約0.6公克）給我施用，第2次是在98年2月初，在同地點，乙○○拿與前次同樣數量的愷他命給我施用等語（見偵I卷第20頁），於偵訊中再堅證：「乙○○有請我施用愷他命2次，第1次在98年1月底，在桃園縣龜山鄉丙○○他家，數量是1包愷他命，第2次在同一地點，時間在98年2月初，也是1包愷他命」、「（問：乙○○確實有請你施用2次愷他命，屬實？）屬實」、「（問：地點都在丙○○他家，屬實？）屬實」、「（問：確定？）我確定」等語（見偵A6卷第170頁），於審理中再詳細結證：乙○○提供我2次愷他命施用，第1次是在98年1月底某日晚上8點左右，在丙○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號美麗人生大樓3樓的房間，這次乙○○拿1包0.
6公克的愷他命跟我一起施用，第2次是在2月初，地點跟第1次一樣，數量也是乙○○拿1包0.6公克的愷他命跟我一起施用等語（見本院卷五第36頁反面），所述前後一致，復經具結，自可憑信，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。至被告雖一度翻稱：我不確定是轉讓1次還是2次愷他命予丁○○云云（見本院卷三第281頁），要屬飾卸之詞，不足採信。稽上各節，被告此部分犯行，事證已臻明確，已堪認定，應依法論科。
三、比較新舊法被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期（至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，核該條文所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文），惟法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算第3日發生效力，此經司法院98年6月29日院台廳一字第0980014643號函載明。是98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。又該條例第8條第3項之規定雖未修正，然同條例第17條修正前之規定為「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後增訂第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」查被告於偵查及本院審理時均自白其所犯上開犯罪，已如前述，經綜合比較新舊法結果，修正後之規定較為有利被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
四、論罪㈠核被告乙○○就事實欄一所為，係犯98年5月20日修正公布
後之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告如事實欄一所載販賣愷他命予甲○○之犯行，雖有2次交付毒品及收取價金，然均係出於與甲○○同次議價下之毒品交易，且在密切接近之時地實施，乃係基於單一犯意，並販售予同一購毒者，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，應論以包括之一罪。
㈡按上訴人於行為時持有第三級毒品之行為不構成犯罪，原判
決理由竟謂「渠等持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪」，即有違誤（最高法院99年度台上字第1277號判決參照），則被告前揭於98年5月20日毒品危害防制條例修正公布前因販賣或轉讓而持有愷他命之行為，因該條例當時並未有處罰持有第三級毒品行為之規定，且縱於98年5月20日該條例修正公布施行後，其第11條第
5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，亦明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，是本件被告於上開修正前因販賣或各次轉讓而持有愷他命之質量，既均未達該應受處罰之標準，自無庸論以持有愷他命，允宜敘明。
㈢又愷他命成分固應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例
第3條所稱之第三級管制藥品，或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，然愷他命成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央主管機關（即行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年9月20日衛署藥字第0980340977號、同署食品藥物管理局99年1月11日FDA風字第0980342005號等函），且卷內亦無其他積極證據足認本件愷他命係屬非法製造或自國外輸入，亦難遽認係屬偽藥或禁藥，因之被告本件轉讓愷他命之犯行，自應依毒品危害防制條例第8條第3項規定論以轉讓第三級毒品罪。
㈣被告於偵查中、本院審理中自白前開事實欄一所載販賣第三
級毒品犯行、事實欄二所載轉讓第三級毒品犯行，爰均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開各罪予以減輕其刑。
㈤被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥爰審酌被告販賣、轉讓第三級毒品愷他命，助長社會不良風
氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，然查獲後即坦認知錯、已有悔意，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量應給予其自新機會，併定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第1240號判決參照）；毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣第三級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決參照），查被告就事實欄一所示販賣第三級毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，採義務沒收主義
，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照）。未扣案門號0000000000號行動電話1支（含門號晶片卡1張），為被告所有，供其犯事實欄一所示販賣第三級毒品犯罪所用，業據被告供承在卷（見偵I卷第5頁反面），爰依上規定，在被告所犯前揭販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官林玉蕙法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國99年5月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。