裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國104年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第120號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蕭勝輝選任辯護人洪千琪律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第1075號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年玖月；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑肆年；未扣案犯罪所得新臺幣陸仟陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意：㈠於民國102年1月7日夜間某時，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處樓下，以新臺幣（下同）2,200元販賣愷他命1包（毛重約10公克）予少年李○澤（00年0月生，姓名、年籍詳卷），嗣並已收畢價金。㈡於102年1月10日夜間某時，在前址住處樓下，以4,400元販賣愷他命1包（毛重約20公克）予少年李○澤，嗣並已收畢價金。㈢於102年1月15日夜間某時，在前址住處樓下，以1,100元販賣愷他命1包（毛重約5公克）予少年李○澤，惟仍未收取價金。嗣經本院告發後，甲○○於偵查及審判中均自白上情。
二、案經本院告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，各經當事人及辯護人明示同意有證據能力（見本院卷第36頁、第144頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開說明，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠訊據被告甲○○就上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷㈠第57至
58頁、本院卷第34頁、第143頁），核與證人李○澤於另案即本院102年度訴字第375號違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）102年2月7日偵訊時證述其前於102年1月7、8日左右，在被○○○區○○○路住處，以2,200元向被告購買約10公克之愷他命；於上開日期後，約同年月10日前，在被告中山北路住處，復以4,400元向被告購買約20公克之愷他命；另於同年月15日，在被告住處，又以1,100元向被告購買約5公克之愷他命等語（見本院卷第103頁）大致相符，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡至證人李○澤嗣於另案102年8月9日本院審理時固改稱：
其僅曾於102年1月7日向被告購買愷他命1次，同年月10日、15日則是透過被告聯繫 蔡豐吉 ，而在被告家中向蔡豐吉購買愷他命等語（見本院卷第61頁），並於本案103年10月14日偵訊時復改稱其並非向被告購買愷他命，而係透過被告向蔡豐吉購買毒品等語（見偵卷㈠第36頁），嗣經檢察官告知其於另案本院審理中之前述證述內容，又改稱以該案審理中所述為準等語（見偵卷㈠第36頁），惟此等證述與其前於另案偵查中證述之內容有所矛盾，並審酌證人李○澤於本院另案審理、本案偵查作證時，距其購毒時間分別已長達約7個月、1年又9個月，而其於102年2月7日作證時與其上開購毒時間僅相距約1個月，案發時間甚近，以人類記憶乃係隨時間經過而逐漸淡化之常情，其於另案偵查中之證述自較為可採，況證人李○澤前於另案偵查曾稱希望不要讓被告知悉其作證內容等語（見本院卷第103頁），其顯然對於被告存有相當之顧慮，是相較之下，證人李○澤於另案偵查中並無來自被告在場之壓力，對於真實案情之陳述應較未受其他外力干擾，復未有何非出於自由意志所陳述之情形，又較無時間或動機編造事實，其陳述出於較清晰之記憶、不具計畫性，復與被告於本院之自白相符，相對於其在另案本院審理中、本案偵查中之證述，顯然較為可採，是證人李○澤嗣變異而為上開證述內容尚難採為有利於被告之認定。
㈢愷他命係經列管之第三級毒品，國內對於販賣愷他命者須科
以相當刑責，販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。被告與李○澤並無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為其張羅取得、並奔走交付前述愷他命後，仍按同一價量轉售予李○澤，況其於另案本院準備程序中供承販毒予李○澤，可從上游取得免費毒品施用等語明確（見本院102年度訴字第375號影卷第70頁），是被告主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經立法院修正，並由總統於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行、同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」。是經修正後業將該罪有期徒刑部分之法定刑由「5年以上有期徒刑」提高為「
7年以上有期徒刑」，經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告，而應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告如事實欄一、㈠至㈢所示所示各次販賣愷他命前之持有
愷他命行為，因均無證據證明其該3次販賣前持有愷他命純質淨重均已逾20公克，而無處罰之規定，自均無高低度吸收關係。又被告就如事實欄一、㈠至㈢所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因賭博案件，經本院以96年度易字第2581號判處有期
徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，於97年6月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第7至9頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。
。查被告就上開犯行於偵查、本院審理中均自白犯罪（見偵卷㈠第57頁、本院卷第34頁、第143頁），是揆諸前開意旨，均應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並因同有刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照）。查被告固辯稱其已供出毒品來源蔡豐吉，應得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑云云。惟被告蔡豐吉販賣毒品案件非由被告供述而查獲，而係因員警偵辦嫌疑人 陳霖緯 等人涉犯毒品案件時發現而一舉查獲，有臺灣高雄地方法院檢察署104年4月14日雄檢瑞光102少連偵30字第35235號函及函附高雄市政府警察局刑事警察大隊104年4月8日高市警刑大偵13字第0000000000
0號函各1份在卷可按（見本院卷第23至24頁），是依上開說明，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，其此部分之抗辯尚非可採。
㈥按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。被告之辯護人固為其辯護：本案乃係因被告於他案向本院坦承，而經本院告發後由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴，已符合自首規定云云，惟證人李○澤於被告在本院另案準備程序即102年8月1日供承本案犯罪事實前（見本院102年度訴字第375號影卷第69至70頁），即於102年2月7日偵訊時明確證稱被告上開3次販賣愷他命等節（見本院卷第10
3頁），此自難謂有偵查犯罪權之檢察官對此尚未發生嫌疑，且此乃係基於購毒者之證述而生，有確切之根據得為合理之可疑，並非單純主觀上之懷疑，是依上開說明，檢察官雖於證人李○澤偵查中證述之時，仍未確知被告犯罪無誤而予以起訴，然仍難謂未發覺被告之本案犯行，是被告於本院另案準備程序供承檢察官已發覺之罪，尚不符自首之要件，而不得依刑法第62條之規定減輕其刑，其上開辯稱尚屬無據。
四、本院審酌被告明知國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且毒品戕害施用者身體健康，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶為圖一己私利而實施之，所為將助長毒品氾濫，實屬不該；惟念其坦承犯行，尚見悔意，且各次販賣毒品數量及所得非鉅，暨其自稱二專畢業之智識程度及從事當舖業、已婚、尚無子女之生活狀況（見本院卷第154頁）等一切情狀，就其如事實欄一、㈠至㈢所示犯行分別量處有期徒刑2年9月、2年10月、2年8月。
五、被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰定應執行刑之規定，於102年1月23日修正公布，同年月25日施行，惟被告所犯數罪，同經宣告不得易科罰金且不得易服社會勞動之有期徒刑，不論依修正前、後刑法第50條規定，均得依同法第51條第5款定其應執行之刑，並無較為有利或不利之情形，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後刑法第50條第1項前段之規定，定其應執行刑，先予敘明。又按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本院衡酌被告本案均係犯販賣第三級毒品罪，且販賣對象僅有1人，3次犯行犯罪時間集中在102年1月7日至同年月15日間等總體情狀，定其應執行刑為有期徒刑4年。
六、沒收：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。經查：
㈠被告如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品所得金額雖未
扣案，惟仍係被告因前揭犯罪所得之物，依上開說明，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告該2次販賣毒品之主文項下宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段之規定，分別以被告之財產抵償之。至被告如事實欄一、㈢所示販賣第三級毒品價金1,10
0元，因其尚未向李○澤收取，不予宣告沒收。㈡被告雖於本院審理中自陳其本案販賣愷他命予李○澤乃係使
用另案扣案之門號0000000000號行動電話聯繫云云，惟查被告所持用之前述門號於102年1月間乃經警依法監聽中，以員警於監聽期間係依其專業將監聽門號通話內容過濾篩選，僅將具販毒嫌疑內容製成譯文，而觀諸卷附經警過濾被告與李○澤之通話而製成之通訊監察譯文（見本院卷第95頁），並無於上開被告販賣毒品時間之通聯，足見該等時間並未聽得可疑通訊內容，被告該3次販賣愷他命應非以該電話聯繫買賣愷他命事宜，是被告上開供承應係因距案發時間甚久而有誤認，該門號行動電話並未用於本案犯行，而無庸予以宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤到庭執行職務。
中華民國104年6月9日
刑事第十九庭審判長法官林柏壽
法官羅婉怡法官楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月9日
書記官郭曠傑附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。