裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第73號民事判決
裁判日期：民國104年06月09日
裁判案由：返還土地
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第73號原告金聰字訴訟代理人 蔡阿碧
胡高誠 律師被告佑螢股份有限公司法定代理人 吳學明 訴訟代理人 李夢麟 上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國104年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖一所示Ａ部分、面積二九八平方公尺之建物，及坐落同段七七四地號土地上如附圖二所示Ｂ部分、面積十八公尺之建物均拆除後，將土地交還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟柒佰伍拾肆元，及自民國一百零三年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零三年三月二十一日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰伍拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾貳萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾柒萬伍仟叁佰伍拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以已到期部分之總金額三分之一為被告供擔保後，就已到期部分得假執行；但被告如以已到期部分之總金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下分別簡稱767-4土地、774土地，合稱系爭土地）為原告所有，與被告所有之同段767-8、769地號土地相鄰，而被告在其所有土地上興建門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○號廠房即同段150建號建物（下稱系爭建物），竟無權占用原告所有之767-4土地如附圖一所示Ａ部分，面積
298平方公尺；占用774土地如附圖二所示Ｂ部分，面積18平方公尺，爰依民法第767條規定，請求被告拆除系爭建物上開占用部分，並將土地返還於原告，另依民法第179條規定，請求被告給付自98年3月19日起至103年12月20日止相當租金之不當得利新臺幣（下同）285,213元，及給付鑑界費4,000元，共計應給付原告289,213元及其法定遲延利息，暨自103年3月21日起按月給付原告不當得利損害金13,651元。並聲明求為判令：㈠如主文第1項所示。㈡被告應給付原告289,213元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨應自103年3月21日（即原告聲請調解之翌日）起至返還前開土地之日止，按月給付原告13,651元之損害金。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告固不否認系爭建物確有占用系爭土地，惟原告主張之占用面積尚有疑義，應再送請內政部國土繪測中心鑑定複測；又系爭建物乃被告自前手受讓而來，而前手於建廠之初，即因系爭建物所坐落基地與系爭土地間之地界有高低落差而找補使用，並築造駁坎保護，故原告已同意被告之前手使用系爭土地，自應受拘束，難謂被告無正當使用權源，且依民法第796條第1項規定，原告於前手建廠之初即已知悉越界使用之情，自不得請求被告拆除，退步言之，拆除系爭建物將使被告蒙受極大不利益，被告亦得請求本院斟酌依民法第796條之1第1項規定免為拆除；再原告依系爭土地歷年「公告現值」計算相當於租金之不當得利於法不合，另原告請求鑑界費用部分亦無理由等語置辯。並聲明駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭767-4、774土地為原告所有，且系爭土地與被告所有
之767-8、769土地及坐落其上之系爭建物毗鄰，而系爭建物建築完成日期為73年7月27日。
㈡兩造前於本院103年度司鳳調字第98號返還土地事件之調解
程序中，合意送請高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下簡稱鳳山地政）就系爭建物有無占用系爭土地為測量，經測量結果，被告所有之系爭建物確有占用原告之系爭土地。
㈢系爭土地位於高雄市大樹區與仁武區之交界處，距國道10號
仁武交流道約5分鐘車程，周圍為工廠林立之工業區，前面面臨186縣道（和山路）可供出入，後面係山坡地。
四、被告占用系爭土地有無合法權源？原告依民法第767條之規定，請求被告拆屋還地，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物或不當得利之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
㈡原告主張其所有之系爭土地與被告所有之系爭建物毗鄰，而
被告所有之系爭建物占用原告所有系爭767-4土地如附圖一所示Ａ部分、面積298平方公尺，占用系爭774土地如附圖二所示Ｂ部分、面積18平方公尺等情，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、兩造於調解程序合意送請鳳山地政測量之土地複丈成果圖2份為證（本院卷第10至11、39至47頁），並經本院依職權調取本院103年度司鳳調字第98號返還土地卷宗查閱屬實。而被告對於系爭建物確有占用系爭土地乙節固不爭執，然辯稱鳳山地政就測量基準點之選擇有誤，所測量之占用面積不實，應再行複測鑑定云云，並舉其自行委託鉅識測繪科技有限公司之測量成果報告書（下稱鉅識公司測量報告）為憑（本院卷第108、134至136頁），然已為原告否認。而觀之被告所提出之測量報告書（本院卷第
135、136頁），其上僅於圖面點S04處標示「偏移約1.6M」乙節，惟並無任何關於其所採用之測量方式、測量基準點之選擇、上開偏移距離之認定原因、鳳山地政測量基準點有何違誤等文字說明，更未實際測量系爭建物之占用面積乙情，亦據被告自承在卷（本院卷第118頁），復佐以該次測量係於102年10月29日由被告單方面委託測量，並未會同原告或鳳山地政人員在場，益證上開僅依委託者片面指示之測量基準點與受測範圍之選擇，未經對造或鳳山地政人員會同在場確認，其測量程序顯難謂公平妥適，該測量結果自難採信。嗣被告於本院審理中雖再補行委託上開公司測量系爭建物之占用面積：占用767-4土地面積約為270平方公尺、占用
774地號面積約為20.5平方公尺等情，並提出104年5月12日出具之補測面積圖1份為憑（本院卷第181頁），惟仍未會同原告或鳳山地政人員到場，且依該補測面積圖上記載：「因現場無其他記號可判識編號3是否為偏移之副椿，故判定編號3則明顯往東偏移約1.6公尺；編號5界址點未測」等語，語焉不詳，顯無法證明上開鳳山地政測量基準點之選擇及所測占用面積有何違誤。況參以經本院函詢鳳山地政其測量方式、測量基準點之選擇暨上開報告書所示之偏移疑點等項，經其回覆略以：「本案地號土地圖資係屬比例尺1/1200之日據時期測繪地籍圖，並已完成圖解地籍圖數值化工作納入電腦管理，外業測量係使用測量儀器（電子測距經緯儀）於旨揭地號土地及附近施測現況點及界址點（舊有椿位），並以電腦套圖系統進行計算處理，以大多數之界址點或現況點位置與地籍圖較能吻合者套繪，決定旨揭地號土地界址點位置，再依貴院103年5月20日及同年7月24日現場指示範圍（鐵皮工廠之屋簷）測繪該地號土地上使用之面積及位置。...三、查貴院來函附件二所示成果係私人委託測量公司測繪，該公司並未向本所申請地籍圖資料，且施測之時亦未請本所人員會同辦理，故該公司測量點標示及成果範圍之情形本所實無從得知。四、另查本所因系爭767-4地號土地所有權人申請土地鑑界，本所並於102年10月14日實地釘椿完竣，釘椿位置如附件所示編號1至6處，又釘椿編號5即為測量公司附件二所指大轉折點未測量位置，惟經查本所當時實地鑑界時該處確有釘椿」等情，有鳳山地政函文1紙暨所附鑑界釘椿資料在卷足稽（本院卷第156至157頁），又該次鑑界時兩造均在場，且該釘椿結果復經被告廠區幹部 王繼宗 簽認無訛，此已據被告自承在卷（本院卷第165至16
6頁），均足證上開鉅識公司之測量報告並無可採，被告前開辯解要屬無據。則原告主張本件系爭建物占用系爭土地之面積應以鳳山地政土地複丈成果圖2份所載結果為準，即屬有據，應堪採憑。
㈢又被告主張原告於前手興建系爭建物之初，即知悉系爭建物
越界建築情事，而未提出異議，且已同意前手使用系爭土地，自不得請求被告拆除返還云云，已經原告否認，且被告就此並未舉出任何證據證明，復陳稱：伊不知道前手是何人，已無法聯繫前手等語（本院卷第102至103頁），則其上開空言辯解，自無可採。另被告主張系爭建物之拆除將使其蒙受極大不利益，依民法第796條之1第1項規定請求本院斟酌免為拆除云云，惟其並無占用系爭土地之合法權源，業經本院審認如上，則被告依法即負有拆除無權占用之系爭建物，並將土地返還原告之義務，此屬被告無權占用他人土地所應負擔之不利益，且本院審酌被告廠區範圍遼闊，應拆除部分僅為西側外圍部分之鐵皮廠房，面積合計316平方公尺，有現場照片、複丈成果圖可稽（本院卷第66至68頁、64至65頁），對被告實難謂有何重大利益損失，且不牽涉任何公共利益，與民法第796條之1第1項規定之要件核屬不符，是被告此部分所辯亦屬無據。從而原告依民法第767條之規定，請求被告拆除系爭建物無權占用系爭767-4土地如附圖一所示Ａ部分、面積298平方公尺，占用系爭774土地如附圖二所示Ｂ部分、面積18平方公尺，並將土地返還予原告，自屬有據。
五、原告請求被告給付相當於租金之不當得利285,213元、請求被告給付鑑界費4,000元，是否有據？㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項著有規定，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明文。所謂土地之申報總價，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
㈡查被告無權占用原告土地，致原告受有不能使用系爭土地之
損害，依前開規定，原告自得請求被告給付相當於租金之不當得利。又系爭土地位於高雄市大樹區與仁武區之交界處，距國道10號仁武交流道約5分鐘車程，周圍工廠林立，屬工業區，前面面臨186縣道（和山路）可供出入，後面係山坡地，為兩造所不爭執（本院卷第166至167頁），本院參酌系爭土地坐落位置、交通狀況、工商繁榮程度等情，認原告請求相當租金之不當得利，應以系爭土地當年度申報地價之年息4％為適當；原告主張以系爭土地公告現值之年息10％計算云云，於法無據，尚無可採。而系爭767-4、774地號土地每平方公尺之申報地價，98年度均為208元（當年度未申報即為公告地價80％），99至101年度則為224元，102至103年度均為432元等情，有兩造均不爭執之申報地價謄本、高雄市政府地政局公告土地現值及公告地價查詢系統查詢單附卷可佐（本院卷第149至150、183至190頁），又原告係於100年4月27日始取得系爭767-4地號土地之所有權，有土地登記謄本可稽（本院卷第6頁），則原告請求被告給付自100年4月22日起至103年3月20日止占用系爭767-4地號土地，及自98年3月20日起至103年3月20日止占用系爭774地號土地之不當得利共計11,754元（計算式詳見附表），及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨請求被告自103年3月21日起至返還上開土地之日止，按月給付原告455元（計算式見附表），均屬有據；至其逾上開範圍之請求，即屬無據，不應准許。
㈢至原告雖主張系爭767-4地號土地係其於82年間出資購買後
借名登記於訴外人侯陳○○名下，原告方為實際所有權人，故其請求被告給付不當得利之始點並非謄本上登記取得所有權之100年4月27日云云，並舉系爭不動產買賣契約書、本院92年度訴字第823號刑事判決書節本為憑（本院卷第175至178頁），然已為被告否認。惟查，系爭767-4地號土地於82年10月20日以買賣為原因登記為侯陳○○所有，嗣經查封拍賣，於100年4月21日以拍賣為原因移轉所有權登記予吳○○，再於100年4月27日以買賣為原因移轉所有權登記至原告名下等情，有原告提出之土地異動索引為憑（本院卷第121至122頁），則依上開土地歷次移轉所有權登記之經過以觀，已難認原告前開借名登記之主張為真。又縱令依原告提出之買賣契約書、上開刑事判決書，充其量僅能證明被告於78年購買系爭土地後，因不具自耕農身分，而將系爭土地「信託登記」予其員工謝○○名下，再因故移轉所有權登記予侯陳○○，則其等移轉所有權登記之原因，究係基於信託行為或借名登記，顯屬有疑。況所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為，故在受託人未將受託財產移還信託人以前，尚不能謂受託人法律上之所有權人，或該受託之財產仍為信託人所有；再依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力。是不論原告與侯陳○○間就系爭土地存有信託行為或借名登記之內部關係，然於100年4月27日之前，系爭土地既仍登記為侯陳○○所有，而未回復登記予原告，則原告自無從對第三人即被告主張所有權，而請求無權占用系爭土地相當於租金之不當得利甚明，是其前開主張尚無可採。
㈣另原告請求被告給付本件調解程序中支出之鑑界費（實係測
量費用）4,000元云云，惟按當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；又調解不成立後起訴者，其調解程序之費用，應作為訴訟費用之一部；不起訴者，由聲請人負擔，民事訴訟法第419條第3項、第423條分別定有明文。查原告曾因本件返還土地事件，於103年3月20日聲請調解，嗣兩造調解不成立，原告於103年9月16日收受調解不成立證明書後，已於同年9月24日提起本件訴訟，有送達證書、起訴狀上本院收文戳章為憑，是上開調解程序之鑑界測量費用，依前開規定，應作為訴訟費用之一部，又訴訟費用僅係當事人於民事訴訟程序中所預納之費用，須俟判決結果由法院依職權酌定由 何造 負擔及應負擔之比例，當事人無須以訴請求，則原告逕行起訴請求被告給付訴訟費用，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，被告無正當權源占用系爭土地，原告依民法第76
7條規定，請求被告將坐落系爭767-4地號土地上如附圖一所示Ａ部分、面積298平方公尺之建物，及坐落系爭774地號土地上如附圖二所示Ｂ部分、面積18公尺之建物均拆除後，將土地返還原告，及依民法第179條規定，請求被告給付11,754元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨請求被告自103年3月21日起至返還前項所示土地之日止，按月給付原告455元，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告與被告分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、另本件事證已臻明確，被告聲請再行送請內政部國土測繪中心重新鑑測系爭建物占用系爭土地之面積，及原告聲請傳訊證人侯陳○○云云，均核無必要，應予駁回；兩造其餘攻防方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年6月9日
民事第三庭法官林韋岑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月9日
書記官楊銘仁附圖一、附圖二（鳳山地政土地複丈成果圖）附表：
┌────┬─────┬───────────────────┐│地號│占用期間│計算式：占用面積×當年度申報地價×年息││││4％×占用期間（小數點以下四捨五入）│├────┼─────┼───────────────────┤│767-4│100/4/27至│298×224×4％×（1＋8/12＋4/30×│││101/12/31│1/12）＝4480││├─────┼───────────────────┤││102/1/1至│298×432×4％×（1＋2/12＋20/30×│││103/03/20│1/12）＝6294│├────┼─────┼───────────────────┤│774│98/3/20至│18×208×4％×（9/12＋10/30×1/12）│││98/12/31│＝116││├─────┼───────────────────┤││99/1/1至│18×224×4％×3＝484│││101/12/31│││├─────┼───────────────────┤││102/1/1至│18×432×4％×（1＋2/12＋20/30×│││103/3/20│1/12）＝380│├────┼─────┴───────────────────┤│小結│4480＋6294＋116＋484＋380＝11,754│├────┴─────────────────────────┤│按月給付部分計算式：占用面積×103年度申報地價×年息4％÷12││767-4地號土地：298×432×4％÷12＝429││774地號土地：18×432×4％÷12＝26││每月應給付之相當於不當得利為455元(429＋26)│└──────────────────────────────┘