裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第185號民事判決
裁判日期：民國100年09月13日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第185號上訴人 鄭江 和
鄭丁福 鄭明源 鄭進財 鄭丁邜 共同訴訟代理人 江順雄 律師
鄭幸美 被上訴人臺南市政府（原臺南縣永康市公所）法定代理人 賴清德 訴訟代理人 吳信賢 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人等對於中華民國98年08月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第866號），提起部分上訴，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按縣市改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，依地方制度法第八十七條之三第一項規定，由改制後之直轄市概括承受。次按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第一百六十九條第一項及第一百七十五條分別定有明文。查本件台南縣與台南市，已於民國（下同）九十九年十二月二十五日因縣市合併改制為直轄市之臺南市，原被上訴人臺南縣永康市公所之權利義務，依上開說明，自應由改制後新設立之直轄市即臺南市政府概括承受。茲被上訴人臺南市政府於一○○年三月十四日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院100年度聲字第28號卷第3至4頁），並續行訴訟，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項分別定有明文。經查本件上訴人等於原審起訴時係本於民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項等規定而為主張；嗣上訴本院後，雖另主張依國家賠償法規定請求被上訴人賠償渠等所受之損害，惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項仍然相同（即如附表三所示），且請求之基礎事實亦同一；至上訴人等另本於請求之國家賠償法規定所衍生之請求權，乃其法律上（即請求權基礎）之主張，並非訴訟標的之追加；則揆諸前揭說明，自應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人等於原審起訴主張：坐落臺南縣永康市○○段四二七之八、四二七之十四、四二七之十五、四二七之九、四二七之十、四二七之十一及、四二七之六地號等七筆土地（下稱系爭土地），依序分別為上訴人 鄭光進 、 鄭光恩 、 鄭超綸 、鄭明源、鄭進財、 鄭江和 及鄭丁邜單獨所有；而坐落同段二五六之一、二五六之二及一四五一地號等土地，則為上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體所有。按上揭土地均非屬六十七年間公告核准之「高速公路永康交流道附近特定區計畫」之「主五號道路」範圍，亦非位在八十六年間公告之徵收主五號道路工程用地範圍內。而被上訴人即原臺南縣永康市公所為主五號道路工程之需用土地人，當時亦為該道路與道路附屬設施之管理人與使用人，惟卻未先行確認界址、道路中心樁及徵收之範圍，逕自八十九年七月二十六日起動用優勢警力，指揮施工單位人員強行無權占用上訴人等所有之土地，並挖除土方、破壞原地形、地貌及土地上之鋪面或植栽等，且於土地上方或土地下方鋪設柏油、設置路燈、交通號誌、排水溝渠，並埋設管線、道路與道路附屬設施，造成部分土地原建物一樓樓面與路面間產生將近六十八至九十五公分左右不等之差距，致上訴人等須耗費設置階梯或水泥斜坡始能出入自家門口，並導致上訴人等多年來無法使用系爭土地。按所有人對於無權占有或侵奪其物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去。又各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；另因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。而不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項分別定有明文；本件被上訴人違法強占民地且動用警力強制施工，視上訴人家族為阻擾公共工程進行之無理公民，致上訴人家族遭媒體不實報導，並遭鄰人不實指責，名譽已嚴重受損，顯無疑義；則上訴人等自得請求被上訴人將無權占有之土地回復原狀及交還，並賠償渠等因此所受之損害及撫慰金。爰本於所有權及侵權行為損害賠償等所衍生之請求權法律關係，求為判命：如附表一所示（原審判決如附表二所示，而駁回上訴人等其餘之請求及假執行之聲請；嗣上訴人等就其受敗訴判決﹝即請求損害賠償、返還不當得利或補償﹞部分聲明不服而提起上訴，並求為將原判決不利於渠等之部分廢棄，並判命：如附表三所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件上訴人等未曾依法向被上訴人提出國家賠償之請求，且被上訴人不同意上訴人等追加依國家賠償法之法律關係為本件之請求。
二、關於上訴人等主張各受有回復原狀之損失部分，上訴人等未證明其欲回復之「原狀」為何？面積計算為何？另所謂植栽損失、建造面積損失、建築設計等相關費用等之內容如何？上訴人亦未舉證，此部分請求應認乏據。
三、上訴人主張人格權受損云云，被上訴人否認之；而系爭道路之闢設非由被上訴人為之，當年媒體若有報導，也非被上訴人發佈任何新聞資料所致，上訴人應無人格權受損害之情狀，渠等向被上訴人請求精神慰撫金，自為無理由甚明。又上訴人主張道路闢設以來，渠等因擔心淹水、車禍人身等安全問題，生活品質低落，復尋求救濟程序等，致身心折磨，精力耗損云云，惟此顯與民法第一百九十五條第一項請求精神慰撫金之要件有間。
四、由各本地號再行分割而出之系爭土地，因仍屬該主五號道路用地範圍，將來仍有補辦徵收之必要，故上訴人等主張被上訴人應支付每年使用費部分，實誤解法令，且被上訴人亦否認其請求之依據及計算。
五、被上訴人否認上訴人等主張其於本件起訴狀所附之異議書暨請求書，已向被上訴人提出國家賠償之請求，另被上訴人之復函係針對上訴人等之異議書暨請求書的請求，答覆主五號道路工程補辦及撤銷徵收事宜，定非對上訴人國家賠償之請求予以拒絕之意思表示。
六、上訴人等主張之受害金額，被上訴人亦否認之。又就所謂恢復原狀之損失部分，上訴人等固提出各項計算式附卷，惟其所需回復之原狀如何？似未見舉證證明，且為被上訴人所否認之。
七、依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人等於原審起訴時坐落台南縣永康市○○段四二七之三、四二七之八、四二七之九、四二七之一○、四二七之一一、四二八之六、二五六之一、二五六之二、一四五一、四二六地號土地所有權人應有部分，及為被上訴人占用作為國道永康交流道特定區都市計畫五號，其道路面積均如原審判決附表一所示。
二、嗣於原審訴訟繫屬中，上訴人鄭丁福將系爭四二七之八地號土地協議分割，增加四二七之一四及四二七之一五地號等二筆土地後，並將四二七之八、四二七之一四及四二七之一五地號等三筆土地所有權，分別移轉予上訴人鄭光進、鄭光恩及鄭超綸名下，並由鄭光進、鄭光恩及鄭超綸三人聲明承受訴訟。故系爭土地現登記名義人、其應有部分及面積如原審判決附表二所示（見原審卷㈠第33至62、196至217頁，原審卷㈡第293頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、程序方面：㈠上訴人是否得於本件訴訟中一併追加請求國家賠償法之損害
賠償？其是否已踐行「請求賠償協議先行程序」而符合依國家賠償法規定起訴之前提要件？㈡法院究「應依職權（聲請）就各項訴訟標的分別宣告假執行
」（民事訴訟法第389條第1項第5款，第390條第01項）或「命上訴人供擔保後得為假執行」（同法第390條第2項）？㈢鄭光進、鄭光恩及鄭超綸等三人所為「承受訴訟」之聲明得
否發生「承當訴訟」之效力？若否，得否為補正？該三人是否屬於本件訴訟「既判力之主觀範圍」（民事訴訟法第401條）？
二、實體方面：㈠上訴人等本於侵權行為損害賠償（第184條第1項前段、第19
5條第01項）、不當得利返還（第179條）等法律關係及公路用地使用規則第八條、土地徵收條例第五十八條第一、五項或國家賠償法之規定請求損害賠償、返還所受利益或補償有無理由？㈡若有理由，上訴人等得請求損害賠償、返還所受利益或補償
之金額以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）；而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據上，本件上訴人等主張依侵權行為損害賠償、不當得利返還等法律關係及土地徵收條例第五十八條第一、五項或國家賠償法之規定請求被上訴人賠償其所受之損害或予以補償，既為被上訴人所堅決否認，則揆諸前揭說明，並依舉證責任分配原則，自應由上訴人等就其因被上訴人強行無權占用渠等所有之系爭土地，並挖除土方、破壞原地形、地貌等致其受損害等事實，負舉證之責任。
二、兩造爭執事項之㈠部分：㈠按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求
之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義，國家賠償法第十條固定有明文。惟按國家賠償法第十條，係採請求賠償協議先行程序；因之，人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，除得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第七條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定；而人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之（最高行政法院93年判字第494號判例參照）。
㈡本件上訴人等雖於本院主張依國家賠償法規定向被上訴人求
償，惟按依國家賠償法施行細則第十七條第一項規定，請求國家賠償之書面應記載請求賠償之事實、理由、證據暨請求之金額或回復原狀之內容；上訴人等主張於本件起訴狀所附之異議書暨請求書（96年7月30日）中，已向被上訴人提出國家賠償之請求等語，已為被上訴人所堅決否認，且經本院核閱該異議書暨請求書所載（見原審補字卷第113至117頁），該文書之主旨雖書及「‧‧就全體土地所有權人之請求，儘速將占用的土地恢復原狀歸還土地於民並進行適法適宜的損害賠償。」惟上訴人等並未明確指其依據，亦未提及依國家賠償法而為主張。又由該文書之說明㈡觀之，其書載提起異議及請求事項有四，即：㈠有關永康市公所辦理都市○○○○號道路工程辦理協議價購乙案。㈡有關永康市公所辦理都市○○○○號道路工程辦理撤銷徵收四二六之六地號乙案。㈢有關九十六年七月二十三日「台南縣永康市都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書」案。㈣有關代表人於九十六年六月二十八日向永康市公所提起「政府資訊公開」申請乙案。究其內容並無任何提及賠償之損害項目或金額計算方式之說明，依一般法定證據原則，實難認渠等已於該請求書依法提出國家賠償之請求。
㈢又依該異議書暨請求書第三點「提起異議理由說明及請求事
項說明」所載，其於㈠中係陳稱：「今政府‧‧擬以協議價購後補辦徵收方式辦理，惟價格偏低，全體土地所有權人均不同意，且質疑本案辦理補辦徵收之正當性與法源依據，‧‧」等語（見原審補字卷第114頁）；據此，足徵系爭文書實係針對被上訴人發動協議價購補辦徵收程序等事而為之異議或申請陳述，要之尚與依循法律規定而提出損害賠償之請求認知有間。至於㈦中雖提及「‧‧似以高價賣出不需使用之土地給人民，以低價向人民買回已經占用之私人土地且未付任何租金、使用費與利息等衍生之損失費用以及損害賠償價金，兩種不同的計算基準如何服人？請求將前揭租金、使用費、利息等衍生之損失費用以及損害賠償金等費用納入賠償計算基準」等情（見同上卷第116頁）；然上訴人等於此所指之兩種計算基準者，乃係指協議價購補辦徵收之價格計算而言，並非屬國家賠償之請求，自尚不能採為有利於其之認定。
㈣至被上訴人於九十六年八月二十八日（96年08月28日所都發
字第0960029500號）之復函，亦係針對上訴人等上揭異議書暨請求書之請求，答覆有關主五號道路工程補辦及撤銷徵收事宜，並敘述「‧‧台端主訴以依民國89年時公告現值為補償標準及『損害賠償』乙節，非本所依土地徵收條例及相關法規可資處理範疇，爰歉難同意所請。」是該函文亦非屬對上訴人主張國家賠償之請求予以拒絕之意思表示。
㈤依上，參諸按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先
以書面向賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第十條第一項、第十一條前段規定自明（最高法院97年度台上字第353號判決參照）以察，本件上訴人等主張另依國家賠償法規定，請求被上訴人應賠償渠等所受之損害，於法尚有未合。
三、兩造爭執事項之㈢部分：㈠按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於
訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一、二項定有明文。本件上訴人鄭丁福係依侵權行為、不當得利等請求權之法律關係，請求被上訴人為損害賠償、返還所受利益或補償，是其雖將系爭土地之部分移轉所有權予上訴人鄭光進、鄭光恩及鄭超綸等三人，應尚非屬上揭將訴訟標的之法律關係移轉於第三人之情形，足揆諸前揭說明，尚無該條承當訴訟規定之適用。
㈡次按訴訟參加人經兩造同意時，得代其所輔助之當事人承當
訴訟，民事訴訟法第六十四條第一項亦定有明文。上訴人鄭光進、鄭光恩及鄭超綸等三人既非本件之參加人，亦未獲兩造之同意，亦無得生「承當訴訟」之效力。
㈢又依民事訴訟法第四百零一條規定，「確定判決，除當事人
外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。前二項之規定，於假執行之宣告準用之。」本件上訴人等係依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項之侵權行為損害賠償請求權，及第一百七十九條不當得利返還請求權等法律關係向原審法院起訴而為請求，究之尚非此條文規範之「為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者」，是應非屬既判力之主觀範圍。
四、上訴人等本於侵權行為損害賠償、不當得利返還等法律關係及公路用地使用規則第八條、土地徵收條例第五十八條第一、五項之規定請求損害賠償、返還所受利益有無理由？㈠按政府機關基於公權力行使之行政行為，不構成民法上之侵
權行為，凡因該項行政行為遭受損害之人民，尚不得依民法之規定請求損害賠償（最高法院71年第3次民事庭會議決議參照）。
㈡查上訴人等所有之系爭土地確為被上訴人設置柏油路面、排
水溝及交通路面而占用，已如前述；且被上訴人該項行為並未徵得土地所有權人即上訴人等之同意，亦未辦理徵收或其他行政程序，則尚不得僅以「前經台南縣政府依都市計畫相關規定公告道路中心樁位及權責機關辦理『主5號道路工程』開闢施工完成，才交由道路養護單位即被上訴人接管維護，‧‧因測量問題致系爭土地部分於公告徵收時發生遺漏。」即得任意侵害人民之財產權；易言之，系爭土地如原審判決附表三所示之設施縱係為維護現有道路所為之設置行為，仍屬侵害上訴人等之權益。惟本件被上訴人（原臺南縣永康市公所）乃一地方自治機關，即政府機關之一種，而其依臺南縣永康地政事務所施測土地結果，並因臺南縣政府交付維護，乃於系爭土地上設置如原審判決附表三所示之設施行為，係屬具有公法性質之「給付行政」行為，應屬公權力之行使，縱有不法侵害人民之權利者，亦不生受害人民得依侵權行為請求損害賠償之問題；易言之，政府機關基於公權力行使之行政行為，並不構成民法上之侵權行為。上訴人等基於民法第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人賠償其因財產權受損所受之損害，揆諸上開說明，於法尚屬無據。
㈢又被上訴人係於該主五號道路由權責機關依法完成徵收、開
闢後始接手管理養護等行政工作；而系爭土地則係其後聲請複丈過程，由轄屬地政事務所測量判定地界東移，致就已屬都市○○道路用地部分之範圍辦理逕為分割，始由各本地號再行分割而出，惟因仍屬該主五號道路用地範圍，將來仍有補辦徵收之必要。故上訴人等主張被上訴人應支付每年使用費部分，於法實有誤。
㈣至上訴人等主張各受有回復原狀之損失部分，上訴人等迄未
能舉證證明其欲回復之「原狀」及「面積」之計算為何？又所謂植栽損失、建造面積損失、建築設計等相關費用等之內容如何？上訴人亦未能提出確切之證據以實其說；況除上訴人鄭明源（即427─4、427─9）及鄭進財（427─05、427─10）位在系爭土地之建物，係經當時之主管機關即臺南縣政府核發使用執照者外，其餘上訴人等之建物則皆未經申請核發建築執照，則有臺南縣政府九十九年十月二十二日府工管字第0990246367號函影本一紙附卷可憑（見本院卷㈢第42頁）；又就原審判決中已確定部分之履行，上訴人等雖一再向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請，以路面現況與渠等現居住建物之高低落差過大，要求被上訴人變更該道路高程以方便其出入，始可認履行完畢云云；惟此要求顯已逾越原判決確定部分之既判力所限，且被上訴人僅為系爭道路管理維護機關，並考量系爭土地位處彎道及整體道路排水問題難以克服等因素，被上訴人並無從擅予變更，已據被上訴人於本院陳述在卷，有被上訴人九十九年十一月二十二日所工務字第0990049182號函影本一紙附卷可參（見本院卷㈢第43頁），並經本院於九十九年四月二日至現場履勘屬實，而有勘驗筆錄一份及現場照片等附卷可參（見本院卷㈡第48至50頁），究此關涉上訴人等請求土地回填，交還土地判決之履行，尚與本件此部分之認定無涉。
㈤另民法上不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人
受損害為其成立要件（最高法院47年台上字第303號判例參照）；又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；易言之，依民法第一百七十九條之不當得利規定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之損害金（最高法院97年度台上字第1274號判決參照）。另主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。本件系爭土地係經政府機關公告編為道路用地，開闢後亦係供公眾通行之用，已為上訴人等所不爭執，是被上訴人並無因之受有利益可言，更無利益仍屬存在之情形。再者，不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立；此外，上訴人等就此之主張迄仍無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說。從而，上訴人等主張請求返還不當得利附加利息云云，亦非可採。
㈥本件被上訴人係於該主五號道路由權責機關依法完成徵收、
開闢後始接手管理養護，而系爭各筆土地則係辦理徵收程序之後，由轄屬地政事務所聲請複丈測量，就屬都市○○道路用地部分之範圍辦理逕為分割，乃由各本地號再行分割而出（系爭道路另側原經辦理分割而徵收之多筆土地，則因測量作業上已非該主五號道路開闢範圍內，業已撤銷徵收程序，並經行政救濟程序終結確定），但因仍屬該主五號道路用地範圍，自仍有補辦徵收之必要，亦據被上訴人於本院陳述在卷；因之，上訴人主張系爭土地因被上訴人未於法定期間內完成土地徵收補償費之發放致徵收失效，且於補償費發給完竣前，即進入系爭土地內工作，將其開闢為道路及道路附屬設施使用，為合法權限外之行為云云，尚有誤會。
㈦上訴人等另主張被上訴人之工務課長帶警力到現場，視我們
為暴民，我們還有被新聞報紙報載，所以請求人格權受損害之賠償云云，固據提出中華日報剪報一紙為證（見原審卷㈡第58頁）；惟按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要（最高法院51年台上字第223號判例參照）。又侵權行為損害賠償之請求，除須有實際損害之發生及責任原因之事實外，尚須其間有因果關係之存在（最高法院77年度台上字第2414號判決參照）；而「名譽」為個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷。因此名譽有無受損害，應以社會上對其評價是否貶損為斷。經本院核閱該剪報所示，其於標題係登載：「永康主五都計道路拓寬遇阻力。多位地主抗議產權縮水，市長要求警方配合強制施工。」至其內容則為有關主五都市○道路施工、土地徵收之經過，及永康市公所等政府機關人員與相關地主，就渠等之立場互為表示依據與不滿等情，並無任何上訴人等之人格權遭被上訴人侵害或所述事實足以貶損降低上訴人等社會評價之情況；此外，上訴人等就此部分之主張迄仍無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑渠等無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定，庶幾與「真實惡意」（actualmalice）原則所揭櫫之旨趣無悖。因之，上訴人等據此主張被上訴人應依民法第一百九十五條第一項之規定，賠償其非財產上之損害，尚屬無據。
㈧再者，國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地
或土地改良物。又因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為徵用前之使用者，準用第三十一條規定給予補償，土地徵收條例第五十八條第一項及第五項固分別定有明文。惟土地須經徵收，始有土地徵收條例之適用，此觀「土地徵收，依本條例之規定」，即同條例第一條第二項之規定自明。本件系爭土地既未經被上訴人徵收，則上訴人等依土地徵收條例第五十八條第一項及第五項之規定，請求被上訴人給付補償費，亦於法未合，不應准許。又土地徵收條例第五十八條第五項規定之「徵用」要件，乃於「興辦臨時性公共建設工程」，且屬期限短於三年之使用需求（參同條第1、2項規定），從而給予較優之使用補償。至本件之情形，有關系爭土地乃為當年辦理徵收後，因地籍測量而發生需補辦徵收之道路用地，究其性質，自無援引「徵用」之規定資為計算得利或受害補償之依據。另公路用地使用規則第八條乃規範公路用地設施因養護不善，致他人遭受損害時之賠償責任，此與本件上訴人等為屬公路用地之所有權人之情形者，迥然不同，上訴人等據以為請求損害賠償、返還所受利益或補償之依據，已屬誤會。
五、依上，本院已認上訴人等本於侵權行為、不當得利等法律關係請求被上訴人賠償損害、返還所受利益或補償其損失，已於法無據，則就兩造爭執事項之㈡部分，自無再加以審酌說明之必要。
陸、綜上所述，本件上訴人等本於所有權、侵權行為、不當得利等所衍生之請求權及國家賠償法、土地徵收條例等法律關係，請求判決如附表三所示，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分，分別為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人等就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如附表三所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條及第八十五條第一項，判決如主文。中華民國100年9月13日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月14日
書記官謝淑玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（於原審起訴之訴之聲明）：
一、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段427-8、427-14、427-15地號土地上，如國土測繪中心（98年7月8日測籍字第0980006206號）函送鑑定書圖所示編號69及69-1、68及68-1、67及67-1部分，面積分別為6.48平方公尺、8.25平方公尺及6.07平方公尺鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施及埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部分別返還上訴人鄭光進、鄭光恩與鄭超綸。
二、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示，全筆被占用，占用面積為6.272平方公尺鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭明源。
三、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示，全筆被占用，占用面積為7.31平方公尺鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施及埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭進財。
四、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示，全筆被占用，占用面積為18.116平方公尺鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施及埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭江和。
五、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示，全筆被占用，占用面積為10.002平方公尺鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施及埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭丁邜。
六、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示，全筆被占用，占用面積為41.855平方公尺鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施及埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體。
七、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示，全筆被占用，占用面積為18.10平方公尺鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施及埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體。
八、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○號上如內政部國土測繪中心以97年10月8日測籍字第0970010320號函檢送之鑑定書圖所示、面積27平方公尺（即如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示占用面積為26.60平方公尺）土地上鋪設之柏油路面、設置之排水溝渠、路燈、交通標誌、交通號誌、管制設施、設備等所有道路與道路附屬工程設施及埋設之管線予以移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體。
九、被上訴人應給付上訴人鄭丁福339,653元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將第一項土地全部返還上訴人鄭光進、鄭光恩與鄭超綸止，按年分別給付上訴人鄭光進8,800元、鄭光恩11,000元與鄭超綸8,800元。
十、被上訴人應給付上訴人鄭明源357,697元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年07月26日起至被上訴人將第二項土地全部返還上訴人鄭明源止，按年給付上訴人鄭明源9,900元。
、被上訴人應給付上訴人鄭進財259,727元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將第三項土地全部返還上訴人鄭進財止，按年給付上訴人鄭進財9,900元。
、被上訴人應給付上訴人鄭江和264,976元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年07月26日起至被上訴人將第四項土地全部返還上訴人鄭江和止，按年給付上訴人鄭江和18,700元。
、被上訴人應給付上訴人鄭丁邜148,651元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將第五項土地全部返還上訴人鄭丁邜止，按年給付上訴人鄭丁邜11,000元。
、被上訴人應給付上訴人鄭丁福11,680元、上訴人鄭丁邜11,680元及上訴人鄭江和128,490元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將第６項土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體止，按年給付上訴人鄭丁福1,021元、原告鄭丁邜1,021元及上訴人鄭江和11,235元。
、被上訴人應給付上訴人鄭丁福5,090元、上訴人鄭丁邜5,090元及上訴人鄭江和56,008元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將第７項土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體止，按年給付上訴人鄭丁福445元、上訴人鄭丁邜445元及上訴人鄭江和4,897元。
、被上訴人應給付上訴人鄭丁福8,086元、上訴人鄭丁邜8,086元及上訴人鄭江和88,955元，及自97年07月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將第八項土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體止，按年給付上訴人鄭丁福707元、上訴人鄭丁邜707元及上訴人鄭江和7,778元。
、請依職權判准宣告假執行，若不准許，請准供擔保宣告假執行。
附表二（原審判決勝訴部分）：
一、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號、同段427-14地號、同段427─15地號土地如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號三、七、八鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝移除，同時將土方回填，並將土地返還上訴人鄭丁福。
二、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段427─9地號土地如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號四鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝及交通標誌移除，同時將土方回填，並將土地返還上訴人鄭明源。
三、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號五鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝及路燈移除，同時將土方回填，並將土地全部返還上訴人鄭進財。
四、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號六鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌移除，同時將土方回填，並將土地返還上訴人鄭江和。
五、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段428─6地號土地上如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號九鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌移除，同時將土方回填，並將土地返還上訴人鄭丁邜。
六、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段256─1地號土地上如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號一所鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌及路燈移除，同時將土方回填，並將土地返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體。
七、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段256─2地號土地上如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號二鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝移除，同時將土方回填，並將土地返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體。
八、被上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段○○○○○號土地上如附圖所示，其占用位置及面積如附表三，編號十鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝移除，同時將土方回填，並將土地返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人。
附表三（上訴聲明）：
一、原判決不利於上訴人等部分廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人鄭丁福339,653元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段○○○○○○號、同段427-14地號、同段427-15地號土地全部返還上訴人鄭丁福止，按年給付上訴人鄭丁福28,600元。
三、被上訴人應給付上訴人鄭明源357,697元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地全部返還上訴人鄭明源止，按年給付上訴人鄭明源9,900元。
四、被上訴人應給付上訴人鄭進財259,727元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段427─10地號土地全部返還上訴人鄭進財止，按年給付上訴人鄭進財9,900元。
五、被上訴人應給付上訴人鄭江和264,976元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段○○○○○○○號土地全部返還上訴人鄭江和止，按年給付上訴人鄭江和18,700元。
六、被上訴人應給付上訴人鄭丁邜148,651元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地全部返還上訴人鄭丁邜止，按年給付上訴人鄭丁邜11,000元。
七、被上訴人應給付上訴人鄭丁福11,680元，上訴人鄭丁邜11,680元及上訴人鄭江和128,490元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體止，按年給付上訴人鄭丁福1,021元、上訴人鄭丁邜1,021元及上訴人鄭江和11,235元。
八、被上訴人應給付上訴人鄭丁福5,090元、上訴人鄭丁邜5,090元及上訴人鄭江和56,008元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段256─2地號土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體止，按年給付上訴人鄭丁福445元、上訴人鄭丁邜445元及上訴人鄭江和4,897元。
九、被上訴人應給付上訴人鄭丁福8,086元、上訴人鄭丁邜8,086元及上訴人鄭江和88,995元，及自97年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年7月26日起至被上訴人將臺南縣永康市○○段○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心以97年10月8日測籍字第0970010320號函檢送之鑑定書圖所示甲（Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｄ連接線所圍區域）部分、面積27平方公尺（即如內政部國土測繪中心以98年7月8日測籍字第0980006206號函檢送之鑑定書圖所示占用面積為26.60平方公尺）土地全部返還上訴人鄭丁福、鄭丁邜、鄭江和及其他共有人全體止，按年給付上訴人鄭丁福707元、上訴人鄭丁邜707元及上訴人鄭江和7,778元。