裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第93號民事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：確認抵押權關係不存在等
臺灣基隆地方法院民事判決99年度訴字第93號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○○
丙○○上列當事人間請求確認抵押權關係不存在等事件，本院於民國99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟捌佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告於起訴時請求確認被告間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）由基隆市安樂地政事務所於民國92年8月6日登記所設定新臺幣（下同）180萬元之抵押債權及其所擔保設定之抵押權關係不存在，及被告丁○○○應將系爭不動產所設定之抵押權登記予以塗銷，嗣於本院言詞辯論期日變更前項聲明為請求確認被告間就系爭不動產，由基隆市安樂地政事務所於92年8月6日登記所設定180萬元之抵押債權關係不存在，並以之為先位聲明，另追加備位聲明求為判決被告間就系爭不動產於92年8月6日於基隆市安樂地政事務所登記所設定180萬元之抵押權設定之物權行為，應予撤銷，及被告丁○○○應將系爭不動產所設定之抵押權登記予以塗銷，被告並無異議而為本案之言詞辯論，核屬視為同意本件訴之變更，與前開規定相符，應予准許。
二、原告主張：
(一)被告丙○○於90年4月27日向原告借款30萬元，然被告丙○○自91年7月起即未依約繳付本息，迄今尚餘205,109元及自91年7月30日起至清償日止按年息20%之利息未清償，而被告丙○○就如系爭不動產設定抵押權後，已陷於無資力，致原告雖向本院聲請強制執行拍賣系爭不動產，然因被告2人通謀虛偽設定債權額為180萬元之第3順位抵押權，致原告聲請強制執行無實益，而此不安之狀態，可由確定判決除去，故原告為向被告丙○○求償，有提起本件確認之訴之法律上利益；又按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」最高法院20年上字第709號判例可資參照，故本件舉證責任在被告。縱原告前開主張為無理由，依最高法院51年台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，故屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」，原告亦得依民法第244條規定聲請撤銷被告間之抵押權設定行為。
(二)基於前述，聲明：
1.先位聲明：
(1)確認被告間就系爭不動產，由基隆市安樂地政事務所於92年8月6日登記所設定180萬元之抵押債權關係不存在。
(2)被告丁○○○應將系爭不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
2.備位聲明：
(1)被告間就系爭不動產於92年8月6日於基隆市安樂地政事務所登記所設定180萬元之抵押權設定之物權行為，應予撤銷；
(2)被告丁○○○應將系爭不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
三、被告方面：
(一)被告丁○○○：被告間為姊弟關係，被告丁○○○確實於91年11月前有借180萬元予被告丙○○，係以家裡放的現金及標會所得交付，並未約定利息，被告丙○○表示有錢即清償，但因被告丙○○後來生意失敗，被告丁○○○即要求被告丙○○提出不動產設定抵押，被告丙○○迄今均未清償；否認有通謀虛偽意思表示設定抵押權。聲明：駁回原告之訴。
(二)被告丙○○：被告丙○○向被告丁○○○借款180萬元；否認有通謀虛偽意思表示設定抵押權。聲明：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
(一)經查，原告主張被告丙○○於90年4月27日向原告借款30萬元，自91年7月起即未依約繳付本息，現尚積欠原告本金205,109元及自91年7月30日起至清償日止按年息20%利息未清償，被告丙○○於92年8月6日將其所有系爭不動產為被告丁○○○設定債權額為180萬元之抵押權之事實，業據其提出本票、債權憑證、土地及建物登記謄本等件影本為證，並有被告所提出抵押權設定契約、他項權利證明書影本在卷可憑，則原告上開主張，應堪認為真實。
(二)先位聲明部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。原告先位聲明主張其為被告丙○○之債權人，被告丙○○無資力可供清償其積欠原告之債務，被告間就系爭不動產所設定之抵押權之擔保債權係虛偽意思表示而無效，並請求塗銷該抵押權設定登記，而該借款債權之真偽足以影響原告債權受償之多寡，則原告所主張上開法律關係存否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
2.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例要旨可資參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有明定。原告主張被告2人就系爭不動產設定抵押權所擔保之180萬元債權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。原告僅空言被告間就系爭不動產設定抵押權所擔保之180萬元債權行為屬通謀虛偽意思表示，惟並未舉證明之，則原告提起先位之訴，主張被告間借款係屬通謀虛偽意思表示，請求確認被告間就系爭不動產，由基隆市安樂地政事務所於92年8月6日登記所設定180萬元之抵押債權關係不存在，及被告丁○○○應將系爭不動產所設定之抵押權登記予以塗銷，洵屬無據，應予駁回。
(三)備位聲明部分：
1.按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第2項、第245條分別定有明文。次按我國民法總則所定消滅時效之客體，係以請求權為限，並不及於一切財產權，故民法第245條所定撤銷權得行使之期間，自係法定除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長；民法第244條第2項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院50年台上字第412號、85年台上字第1941號判例意旨參照）。
2.經查，原告於94年3月間向本院聲請強制執行查封拍賣系爭不動產，因執行無實益而經本院撤銷查封，此經原告 陳明 在卷（參起訴狀事實及理由欄第二項所載），並有原告提出本院民事執行處94年3月16日基院慧94執實字第1568號通知（其上蓋有日期為94年3月18日之原告收文章）及債權憑證影本各1件附卷可查，則原告至遲於94年3月18日即已知悉被告間之抵押權設定行為，卻遲至99年2月4日始提起本件訴訟，顯已逾1年之除斥期間，揆諸前揭法條規定及說明，此期間為不變期間，並不得延展，亦非抗辯事由，原告之請求自不應准許。從而，原告依民法第244條第2項之規定，提起備位之訴，請求撤銷上開抵押權設定之物權行為，及被告丁○○○應將系爭不動產所設定之抵押權登記予以塗銷，亦屬無據，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年5月20日
民事庭法官王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國99年5月20日
書記官李一農附表：
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