裁判字號：臺灣臺南地方法院92年勞訴字第24號民事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：給付薪資
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度勞訴字第二四號
原告甲○○訴訟代理人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師複代理人 張蓁騏 被告台南區中小企業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付薪資事件，經本院於民國九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自民國五十四年八月一日受雇於被告公司，初任銀行助理員，並因在職期間表現良好，故此迭次擢升，於七十八年由代經理升職為 斗南 分行經理，並於八十二年五月一日調虎尾分行經理，惟因任職虎尾分行經理期間，下屬 林素琴 、 廖采敏 、 廖麗娟 、 石麗 如四名行員涉及不法行為，林素琴自八十六年二月五日至八十八年四月二十六日止擔任櫃員主任（大出納），負責經營庫存現金、庫存外幣、待售金幣、提款機裝鈔及存放同業之控管業務；廖采敏自八十六年七月至八十七年七月二十一日止擔任放款經辦，負責經辦貸款撥付、收回、繳息業務，八十七年七月二十三日起至八十八年二月七日止擔任定期主辦，負責定期存款存單製作，解約業務，八十八年二月八日起至八十八年四月三十日止擔任放款主辦，負責經辦貸款撥付、收回、利息收取等業務；廖麗娟自八十六年七月起至八十七年七月二十一日止擔任定期主辦，負責定期存款存單製作，解約業務，八十七年七月二十二日起至八十八年四月三十日止擔任會計主辦，負責經辦會計業務，八十八年二月八日起至八十八年四月三十日止擔任放款主辦，負責經辦貸款撥付、收回、利息收取等業務，八十八年二月八日至八十八年四月三十日止擔任代收票據兼外幣買賣受理等業務，共犯業務侵占及偽造有價證券等罪，案經時任虎尾分行經理之原告訴請雲林縣警察局虎尾分局及法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署偵查起訴，並經雲林地方法院判決有罪。
（二）嗣被告遂於八十八年五月三日，以（八八）南銀總人字第二一五六號函，將時任台南區中小企業銀行虎尾分行經理之原告改派虎尾分行一級專員，並於八十八年六月七日，以（八八）南銀總人字第二八０四號函將原告停職，及於八十八年八月十六日，以原告受董事會委任主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為，經總行指示未積極追查，致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項，以（八八）南銀總人字第四二四一號函將原告記大過兩次並撤職，其後原告於八十八年十月二十六日以斗六鎮北郵局第二七八號存證信函主張處分過重，然被告仍以（八八）南銀總人字第六八七一號函予拒絕。
（三）查原告於林素琴、廖采敏、廖麗娟、 石麗如 等四名行員業務侵占及偽造有價證券之時，任台南區中小企業銀行虎尾分行經理，依司法院（八三）台廳民一字第一一００五號函之研究意見、司法院第十四期司法業務研討會、最高法院九十一年台上字第一五六０號、九十一年台上字第一四三二號、九十一年台上字第八八四號、九十年台上字第一七九五號、八十三年台上字第七二號等判決，咸認經理與公司間為委任關係。然原告既係自銀行助理員迭次擢升至分行經理，則其與被告公司間之關係並非始終為委任關係，原告與被告間之法律關係，參考司法院第十四期司法業務研討會、最高法院九十一年台上字第八八四號判決並非僅以最初訂約時者為準，而是隨著升遷、調動、豐富增加其內容，因受僱人升任為經理使原有僱傭關係終止，變更為委任關係。故此同理可推，當經理被降級或改派為非經理職務時，即應回復或新建立僱傭關係，原有委任關係應告終止。經查原告既經被告於八十八年五月三日，以（八八）南銀總人字第二一五六號函，將原告降級或改派虎尾分行一級專員，顯自該時日起原告應回復或新建立僱傭關係，原有委任關係應告終止。按行政院勞工委員會以（八五）台勞動一字第一四六七三二號函，指定銀行業自八十六年五月一日起適用勞動基準法，故此當原告改派或降級一級專員時即回復或新建立僱傭關係時即應有勞動基準法之適用，合先敘明。
（四）原告雖不否認下屬林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如等四名行員業務侵占、偽造有價證券，姑不論原告所涉有瀆失職行為是否情節重大達到解僱之程度，查勞動基準法第十二條第一項，勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：第四款，違反勞動契約或工作規則，情節重大者。第二項，雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。按被告公司至遲應於八十八年五月三日，以（八八）南銀總人字第二一五六號函，將原告自八十八年五月一日起降級或改派虎尾分行一級專員以前，即知悉原告有勞動基準法第十二條第一項第四款之事由，然其卻遲至八十八年八月十六日始以（八八）南銀總人字第四二四一號函將原告記大過兩次並撤職，其間已有三個半月，故此被告公司所為記大過兩次並撤職之終止契約即解僱行為既超過知悉其情形之日起三十日，則其所為之解僱行為，參考最高法院九十年台上字第一００六號、八十六年台上字第二七二一號、台灣高等法院八十八年勞上字第八號、台灣高等法院台中分院八十六年勞上字第二號等判決，縱然原告之行為構成終止勞動契約之事由，然因被告未於法定三十日之期間內為終止勞動契約之意思表示，且所謂知悉其情形，係指雇主知悉勞工有該款所定違反勞動契約或工作規則之情形而言除斥期間始起算，在未形成心證之前，不得解為知悉云云，自無可採。則被告既已逾上開勞動基準法所規定之除斥期間，故此其終止契約之意思表示因違反法律強制規定，不生終止僱傭契約之效力。
（五）再者，縱退萬步言，認原告與被告間之法律關係乃屬委任關係，而無勞動基準法第十二條之適用，查被告係以原告受董事會委任主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為，經總行指示未積極追查，致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項，將原告記大過兩次並撤職。然經查原告就前開下屬林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如等四名行員業務侵占、偽造有價證券並無瀆職情形，此可從原告未受刑事追訴可證之。至於失職之情形，被告既以原告對所屬職員從事非法舞弊行為，經總行指示未積極追查為由予以記大過兩次並撤職，然前開林素琴等之犯罪行為係經原告訴請雲林縣警察局虎尾分局及法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署偵查起訴，並經雲林地方法院判決有罪在案，此有起訴書可查，故此被告主張原告經總行指示未積極追查，自應舉證以實其說。再者，根據被告公司之台南區中小企業銀行組織規程第五條，總行設有稽核室；第十條，稽核室設業務稽核科及電腦稽核科二科，為財務、帳務、庫存現金、票據、有價證券、會計帳冊等之檢查，分行經理對於承辦人員所擬辦之自行檢查業務報告予以核定，前開林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如等四名行員業務侵占、偽造有價證券一案，自八十七年二月間起至八十八年四月間由渠等彼此勾串，由林素琴於其詐領存款之相關傳票上方夾以迴紋針，以為記號，俟該取款憑條傳票經當日之關帳人員核對傳票之金額與電腦記錄是否相符後，彙整送至會計廖麗娟處，經廖麗娟審核傳票是否有缺章之情形時，再由廖麗娟將夾有迴紋針之不實傳票抽出，將正常之取款憑條送至主管處（即襄理）審核，俟經主管審核無訛之傳票經送回廖麗娟處時，再由廖麗娟將事先抽出之林素琴盜領客戶存款之取款憑條插入，以免林素琴、廖麗娟因詐領客戶存款所製作之不實存摺存款取款憑條為主管發現並追查，事後再由工友將當日所有傳票裝訂成冊後歸檔。故此被告公司專司稽核人員其間雖有稽核，然未發覺上情，顯見渠等之共犯結構堅強不易查知（參考雲林地方法院八十八年度訴字第二五九號判決第五頁）。且被告在其八十八年六月五日第八屆第二次臨時董事會由稽核室所提出查核報告書：「肆、本案各級人員疏失情形如下：⒈原告身為單位主管，因內部管理不當致所屬職員發生舞弊案，實應負監督不周責任。⒉前作業主管襄理 陳麗娟 身為作業部門主管，對存款作業未詳盡監督之責，在本案疏失責任如下：一、對大額存款轉帳未詳加審核對方流向科目，資金流向管理失當。二、主管卡控管鬆散，任由記帳人員刷錄，且未依規定確實核點庫存現金，而遭舞弊人員虧空款項」。足見對於上開舞弊行為之直接監督主管應為陳麗娟。再依據（八八）南銀總人字第四二四一號函對於 高偉銘 所為之獎懲，其理由為擔任虎尾分行業務主管對於貸放款案件之核貸未為妥當之控管，另擔任單位自行查核工作推動人，未能落實自行查核工作致舞弊案件發生，使公司受重大損失，有失職責。大過乙次並降職三等專員，參考台灣高等法院民事判決八十九年度勞上字第三十九號判決之意旨，工作規則即係勞資雙方權利義務之來源，而需為勞資雙方所遵循。又依勞動基準法第七十條第六、七款規定既允許雇主在自定工作規則中，訂定獎懲及解僱事項，乃基於雇主企業之領導、組織權，得對於勞動者之行為加以考核、制裁，惟勞動基準法第十二條第一項第四款僅有關於違反勞動契約或工作規則情節重大時，得予以獎懲解僱之規定，至較輕微之處分例如警告、申誡、減薪、降職及停職等，雇主的裁量權受勞動基準法第七十一條之限制外，另應遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則為之。就前開舞弊行為顯然應由舞弊者之主管即陳麗娟及高偉銘負主要責任，原告只是監督不周，依前開判決所揭櫫之權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則，既然高偉銘只是記大過乙次並降職三等專員，則將原告記大過兩次並撤職，有權利濫用禁止原則，並違平等待遇原則、相當性原則，再參考公務人員懲戒委員會七十九年鑑字第六二九九號、七十八年鑑字第六一八五號、六０年鑑字第四一一八號對於涉侵占之公務員亦未予以撤職之程度以較，被告將情形較不嚴重之原告解僱於法自有未合。
（六）第依人事管理規則第八十七條，其懲戒分為申誡、罰薪、記過、降級、或撤職，故此並非以違反該條所定行為即予以撤職，仍需參考其行為輕重程度以定相當之懲戒，此與前開台灣高等法院民事判決八十九年勞上字第三九號判決應遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則之意旨相符，查被告雖對於原告監督不周之行為，先於八十八年五月三日，以（八八）南銀總人字第二一五六號函，將時任台南區中小企業銀行虎尾分行經理之原告改派虎尾分行一級專員，然究其實，一級專員與分行經理雖薪俸等級相同，然分行經理有職務加給一萬七千元，且為單位主管，故此自經理改派為一級專員，自堪認係罰薪、降級，故此被告既對於原告監督不周之行為已為懲戒，基於一事不二罰之原則，應無理由於其後又加重為記大過兩次並撤職。
（七）綜上，被告之終止契約既有前述不合法之處，故此原告與被告間之契約關係應仍然存在，原告自得起訴請求被告給付自八十八年六月七日起至九十二年八月六日時為止之薪資，查原告於被撤職時為一級專員，依被告之薪俸表，月薪為六萬八千零八十四元整，計被告得請求四年又二個月之薪資共三百四十萬四千二百元，爰以本書狀先行部分起訴請求一百七十萬元。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢若受不利之判決，被告願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按契約關係需雙方之合意始生效力，經查原告自七十八年出任斗南分行經理起，原告與被告間之法律關係即轉為委任關係，八十八年四月二十六日擔任虎尾分公司經理期間發生所屬職員爆發舞弊案件，被告於同年五月三日將原告派為一級專員，是在於調查舞弊案情之便利，將原告調離經理職務，尚無終止委任關係之意思，亦即無恢復雙方間之僱傭契約之意思，故原告與被告間應無勞動契約之存在，自無適用勞動基準法之餘地。
（二）次查，勞動基準法第十二條第二項規定所稱知悉其情形，係指雇主知悉勞工有該款所定違反勞動契約或工作規則之情形而除斥期間始起算，在未形成心證之前，不得解為知悉。查林素琴舞弊事件雖於八十八年四月二十六日爆發，然事發當時，因林素琴逃亡，故其舞弊情節及被告之損失程度尚待查明，且被告認係單純舞弊事件，詎事後林素琴到案說明，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴（於八十八年七月十三日起訴，八十八年七月十五日製作起訴書，八十八年八月送達起訴書間）後，被告始知悉該原告管理之分行發生集體舞弊事件，並非單一事件，足見原告之監督管理發生嚴重缺失，損及存款戶之權益，並造成被告之損害，間接損及投資大眾之權益，此有起訴書為憑，被告乃於八十八年八月十六日予以撤職，並未逾越勞動基準法第十二條第二項之期間。再者，被告於八十八年六月七日將原告停職時，即有宣示終止雙方間之法律關係之意思存在。
（三）再者，對於雇主違法終止勞動契約時，受僱人應於何時提出異議，法雖無明文規定，惟解釋上應限制其爭執之期間，否則若坐視受僱人經過長期間後仍可提出爭執時，將造成雙方間之法律關係長期陷於不確定之狀態，且受僱人大可於屆退休年齡時再請求確認僱傭關係，並請求薪津及退休金，如此，可長期享受不用支付勞務仍可享有報酬及退休金之不合理情事，顯不合公序良俗及誠信原則。原告自八十八年八月十六日遭被告撤職後，迄今已四年餘，期間未見原告提出異議，顯已同意終止雙方間之委任或僱傭關係，況原告曾於九十二年五、六月間向被告請求給付退休金，更可證原告同意終止雙方間之契約，雙方間之委任或勞動契約既已不存在，自無薪津之請求權存在。
（四）退而言之，若認原告與被告間之勞動契約存在，且被告將原告撤職之行為，不符合勞動基準法第十二條第一項不預告終止契約之規定時，然原告之管理能力顯已不能勝任管理職務，且無適當之工作可為安置，則被告之撤職處分自可視為終止契約之預告通知，被告得依勞動基準法第十一條之規定預告終止勞動契約，依同法第十六條之規定，被告僅須給付一個月之工資，況依勞動基準法第五十四條及被告公司之人事管理規則之規定，原告於九十一年十一月十二日年滿六十歲，應予命令退休，其後自無薪津請求權存在。綜上所述，原告受被告之委任經營管理分行業務，卻未盡善良管理人之注意義務，致發生集體舞弊事件，經被告查明案情後予以撤職，顯符合法令依據，原告之請求顯無理由。
（五）按依被告銀行之組織章程第四十三條載明：「分行經理承總經理之命負責主持分行業務。」，亦即分行經理為分行之最高領導者，應對分析之盈虧、成敗負最大之責任，對其所屬人員享有絕對之指導、監督及支配之權利，自當承擔所屬人員之行為負監督之責任。因之，對於其所屬人員之生活習性及經濟狀況等進行了解，以防杜舞弊之發生，並應對所屬人員經辦之各項業務，是否恪遵法令及總行制定之各項規章，應不定期親自或指揮所屬人員進行抽查，例如抽點庫存現金、傳票．．．等，以收監督、警惕之效。而原告之下屬林素琴等四人自八十七年二月間起即開始挪用客戶之存款及庫存現金，至八十八年四月二十六日舞弊事件爆發為止，期間長達一年餘，次數頻繁，且其手法粗糙（如以黏貼方式偽造傳票），且林素琴等人另共同經營六合彩已久，足見原告對其所屬人員之日常行為疏於注意，且從未親自或責其副主管或其他非經辦人員確實抽查所屬人員經辦之業務，致林素琴等人大膽以黏貼方式偽造傳票進行舞弊，且虧空金額累計達二億餘元，原告之監督行為顯有嚴重之疏失。再者，原告對於舞弊案件是否應負刑事責任，與被告將其撤職並無關聯性，原告不得以其未經課以刑事責任，主張免其行政疏失之責任。
理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告自五十四年八月一日受雇於被告公司，初任銀行助理員，嗣於七十八年升職為斗南分行經理，並於八十二年五月一日調虎尾分行經理，惟因任職虎尾分行經理期間，下屬林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如四名行員涉及共犯業務侵占及偽造有價證券等罪，案經時任虎尾分行經理之原告訴請雲林縣警察局虎尾分局及法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署偵查起訴，並經雲林地方法院判決有罪。嗣被告於八十八年五月三日以（八八）南銀總人字第二一五六號函，將原告改派為虎尾分行一級專員，並於同年六月七日以（八八）南銀總人字第二八０四號函將原告停職，及於同年八月十六日以原告受董事會委任主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為，經總行指示未積極追查，致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項以（八八）南銀總人字第四二四一號函將原告記大過兩次並撤職。㈡原告經被告於八十八年五月三日將原告降級或改派虎尾分行一級專員，顯自該時日起原有之委任關係應告終止，原告應回復或新建立僱傭關係，而應有勞動基準法之適用。被告將原告降級或改派虎尾分行一級專員前，即知悉原告有勞動基準法第十二條第一項第四款之事由，然其卻遲至八十八年八月十六日始將原告記大過兩次並撤職，其間已有三個半月，故此被告所為記大過兩次並撤職之終止契約即解僱行為既超過知悉其情形之日起三十日，則其所為之解僱行為因違反法律強制規定，不生終止僱傭契約之效力。㈢退萬步言，縱認原告與被告間之法律關係乃屬委任關係，而無勞動基準法第十二條之適用，惟被告係以原告受董事會委任主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為，經總行指示未積極追查，致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項，將原告記大過兩次並撤職。然原告既未受刑事追訴，且下屬林素琴等之犯罪行為係經原告訴請雲林縣警察局虎尾分局及法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署偵查起訴，並經雲林地方法院判決有罪在案，且就前開舞弊行為顯然應由舞弊者之主管即陳麗娟及高偉銘負主要責任，原告只是監督不周，依權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則，既然高偉銘只是記大過乙次並降職三等專員，則將原告記大過兩次並撤職，有違權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則，故被告將情形較不嚴重之原告解僱於法自有未合。又參之一級專員與分行經理雖薪俸等級相同，然分行經理有職務加給一萬七千元，且為單位主管，故此自經理改派為一級專員，自堪認係罰薪、降級，而被告對於原告監督不周之行為既已為懲戒，基於一事不二罰之原則，應無理由於其後又加重為記大過兩次並撤職。綜上，被告之終止契約既有前述不合法之處，故原告與被告間之契約關係應仍然存在，原告自得請求被告給付自八十八年六月七日起至九十二年八月六日時為止之薪資合計三百四十萬四千二百元，為此先一部請求一百七十萬元等情，爰依契約關係，求為命被告給付原告一百七十萬元並加計法定遲延利息之判決。
二、被告則以：㈠原告自七十八年出任斗南分行經理起，原告與被告間之法律關係即轉為委任關係，八十八年四月二十六日擔任虎尾分公司經理期間爆發所屬職員舞弊案件，被告於同年五月三日將原告派為一級專員，係為調查舞弊案情之便利，將原告調離經理職務，尚無終止委任關係之意思，亦即無恢復雙方間之僱傭契約之意思，故原告與被告間應無勞動契約之存在，自無適用勞動基準法之餘地。㈡退而言之，若認原告與被告間之勞動契約存在，原告下屬林素琴舞弊事件雖於八十八年四月二十六日爆發，然事發當時，因林素琴逃亡，故其舞弊情節及被告之損失程度尚待查明，且被告認係單純舞弊事件，詎事後林素琴到案說明，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，被告始知悉原告管理之虎尾分行發生集體舞弊事件，並非單一事件，足見原告之監督管理發生嚴重缺失，損及存款戶之權益，並造成被告之損害，間接損及投資大眾之權益，被告乃於八十八年八月十六日予以撤職，並未逾越勞動基準法第十二條第二項之期間。再者，被告於八十八年六月七日將原告停職時，即有宣示終止雙方間之法律關係之意思存在。縱認被告將原告撤職之行為，不符合勞動基準法第十二條第一項不預告終止契約之規定時，然原告之管理能力顯已不能勝任管理職務，且無適當之工作可為安置，則被告之撤職處分可視為終止契約之預告通知，依勞動基準法第十一條之規定預告終止勞動契約，依同法第十六條之規定，被告僅須給付一個月之工資，且依勞動基準法第五十四條及被告公司之人事管理規則之規定，原告於九十一年十一月十二日年滿六十歲，應予命令退休，則其後自無薪津請求權存在等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於八十二年五月一日任職被告虎尾分行（下稱虎尾分行）經理，嗣因所屬人員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如等四人涉及不法行為，被告乃於八十八年五月一日將原告自虎尾分行經理改派為一級專員，其後又以八十八年六月七日（八八）南銀總人字第二八０四號函以原告涉及林素琴非法舞弊案失職情節重大，依人事管理規則第八十七條第四項規定，命令原告自文到日起停職。爾後被告以八十八年八月十六日（八八）南銀總人字第四二四一號函以原告身為單位主管受董事會委任，主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為經總行指示未積極追查致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項予以記大過二次並自即日起撤職，原告已於八十八年八月十七日收受該通知。
（二）原告任職虎尾分行經理期間，其所屬職員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如四人之非法舞弊行為如下（有台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二四六八、二七五０、三七五七號起訴書、台灣雲林地方法院八十八年度訴字第二五九號刑事判決及被告稽核室查核報告書附卷可稽）：
１、林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如四人原均為虎尾分行之行員，林素琴自八十六年二月五日至八十八年四月二十六日止擔任櫃員主任（大出納），負責經管庫存現金、庫存外幣、待售金幣、提款機裝鈔及存放同業之控管業務；廖采敏自八十六年七月至八十七年七月二十一日止擔任放款經辦，負責經辦貸款撥付、收回、繳息業務，八十七年七月二十三日起至八十八年二月七日止擔任定期主辦，負責定期存款存單製作，解約業務，八十八年二月八日起至八十八年四月三十日止擔任放款主辦，負責經辦貸款撥付、收回、利息收取等業務；廖麗娟自八十六年七月起至八十七年七月二十一日止擔任定期主辦，負責經辦定期存款存單製作、解約業務，八十七年七月二十二日起至八十八年四月三十日止擔任會計主辦，負責經辦會計業務；石麗如自八十六年七月起至八十七年七月二十一日止擔任會計主辦，負責經辦會計業務，八十七年七月二十二日至八十八年二月七日擔任放款主辦，負責經辦貸款撥付、收回及收取利息等業務，八十八年二月八日至八十八年四月三十日止擔任代收票據兼外幣買賣受理等業務。林素琴、廖采敏、石麗如等三人自八十七年二月間起至八十八年一月二十五日止，連續偽造不知情之客戶之借據或本票向其他不知情之承辦人員申請貸款，並經該承辦人撥至客戶帳戶內，而由當時擔任放款經辦之廖采敏、石麗如於職務上掌管之放款帳卡上配合虛偽登載上開資料，及製作相關傳票，登錄於電腦交易記錄上。
２、廖麗娟將虎尾分行大額存戶餘額明細表提供林素琴作選定詐領存款客戶之參考，由林素琴偽造客戶之存摺存款取款憑條，加蓋被告之轉帳章戳，而自八十六年七月十四日起至八十八年四月二十三日止，連續將偽造之存摺存款取款憑條持向其他不知情之承辦人員（櫃員）行使詐領款項。而廖麗娟、林素琴因林素琴係以偽造之存摺存款取款憑條詐領客戶存款，其所製作之取款憑條傳票上有多數浮貼轉帳章、塗改轉帳章、填寫轉帳日期，甚且有客戶並未蓋用印章、會計亦未用印之情形，為免林素琴制作不實之存摺存款取款憑條為其主管發現，並由林素琴於其詐領存款之相關傳票上方夾以迴紋針，以為記號，俟該取款憑條傳票經當日之關帳人員核對傳票之金額與電腦記錄是否相符後，彙整送至會計廖麗娟處，經廖麗娟審核傳票是否有缺章之情形時，再由廖麗娟將夾有迴紋針之不實傳票抽出，將正常之取款憑條送至主管處（即襄理）審核，俟經主管審核無訛之傳票經送回廖麗娟處時，再由廖麗娟將事先抽出之林素琴盜領客戶存款之取款憑條插入，以免為主管發現並追查，事後再由工友將當日所有傳票裝訂成冊後歸檔。
３、林素琴於⑴八十八年一月十二日，將客戶虎尾國小交付虎尾分行保管之十萬四千三百五十元侵占入己；⑵八十八年四月一日，利用客戶 蔡隆壘 持由 林英 一所簽發，票載發票日八十八年五月一日，面額三十萬元之支票一紙，至虎尾分行委託代收之支票背面背書其本人簽名後，將上開支票存入不知情之 魏順興 之帳戶內，侵占入己；⑶先後於八十八年三月十八日、同年四月一日、同年四月三日，利用客戶 莊學龍 辦理同業存款合計一千四百萬元之機會，將上開款項侵占入己；⑷八十八年四月二十六日，將客戶明冠瀝青混凝土有限公司籌備處交付虎尾分行保管之三百五十萬元，侵占入己；⑸於八十八年四月二十六日，林素琴利用其擔任櫃員主任（大出納）掌管庫存現金之便，將所掌管之虎尾分行之現金六千七百六十萬六千一百八十六元，侵占入己。
四、得心證之理由：
（一）本件兩造之爭執要點在於：⒈被告於八十八年五月一日將原告自虎尾分行經理改派任為虎尾分行一級專員，兩造間之契約關係是否自委任關係變更為僱傭關係？⒉被告以前揭八十八年八月十六日（八八）南銀總人字第四二四一號函終止兩造之契約關係，是否應受勞動基準法第十二條第二項所定三十日除斥期間之限制？⒊被告以原告對所屬職員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如有失察失職情事，將原告記大過兩次並予以撤職，是否有違權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則？經查：
１、按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院八十三年度台上字第一０一八號民事判決參照）。易言之，受僱人（勞工）因須服從僱用人（雇主）之指揮命令，故通常具有下列特徵：⑴人格上從屬性：係指勞動者在繼續之勞務提供中需服從雇主之指揮監督，即其業務內容與遂行方法必須接受雇主之指揮命令。⑵經濟上從屬性：係指勞動者完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，為雇主之經濟目的提供勞務（勞動力純粹利他性）。準此，公司之員工與公司間係屬僱傭關係（相當於勞動基準法所規範之勞動關係）或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工之職務名稱逕予推認。
２、本件依被告組織章程第四十三條規定：「分行經理承總經理之命負責主持分行業務」，足見原告於任職虎尾分行經理期間，對虎尾分行業務之營運及人事之管理，享有相當大之自主裁量權，則原告於任職被告虎尾分行經理期間，兩造間之契約關係應屬委任契約關係甚明。嗣被告因虎尾分行職員林素琴等人非法舞弊事件發生後，於八十八年五月一日將原告自虎尾分行經理改派任為同分行一級專員，茲觀被告提出之職級表圖載顯示：被告組織體系內之一級經理（分行）、一級研究員、一級專員之職級及薪級皆相同，有該職級表在卷足佐，可認被告將原告自虎尾分行經理調派為同分行一級專員，並未因此改變原告之職級及薪級，尚難認被告此決定係就原告所屬職員爆發舞弊行為所為之終局懲處。次參酌原告所陳：原告改任一級專員後，並無具體之工作內容，只是協助經理管理分行等語（見本院九十三年二月二十四日言詞辯論筆錄），核與被告辯稱：在被告組織體系內一級專員係屬管理階層，為助理主管，改派原告為一級專員，係為解除其經理職務，配合調查舞弊案，並安撫舞弊案發生後，到銀行來詢問案情之客戶之情緒等語無不合，顯徵原告經被告調派為虎尾分行一級專員期間，原告所提供之勞務尚無人格上及經濟上從屬性之特徵。從而，原告調任一級專員之職務係屬管理階層之助理主管，性質上並不具人格上及經濟上之從屬性，而此職務之變動亦未影響原告就一級專員新事務之處理仍繼續享有較大之自主性。又原告原經理職務實際領取之薪津縱與一級專員不同，惟此乃同工同酬，不同工不同酬之結果，尚與原告就事務之處理仍享有自行裁量決定之權限無必然之關連性。是則被告將原告之職務自經理職調派為一級專員，僅係職務之變動，兩造間之契約關係應仍屬委任契約關係，堪以肯認。原告徒以被告調動原告之職務，且原告嗣所領取之薪資金額不同，而遽謂兩造之契約關係已自委任關係變更為僱傭關係云云，尚非可採。
３、又被告對於其職員之任用．．獎懲、遷調．．解職．．等事項，除另有規定外悉依被告之人事管理規則辦理，為兩造所不爭，則被告之人事管理規則自屬兩造間委任契約之內容，而為兩造權利義務關係之規範甚明。依被告人事管理規則第八十七條規定：「職員如有下列行為之一者依情節之輕重酌予申誡、罰薪、記過、降級或撤職之處分，均以書面行之，但認為有涉嫌情節重大者在查明前得予先行命令停職。．．有瀆職失職或所屬職員失察情事者」；第八十八條第三項規定：「記大過達二次即予撤職」（被告工作規則第九條第五款規定亦同）；第一百零一條前段規定：「職員在停職或停薪留職期間內停止發給一切待遇及人事管理規則有關之福利」，則被告因原告任職虎尾分行經理期間，原告所屬職員林素琴發生非法舞弊行為，先將原告自經理職調派為一級專員，並於被告稽核室查核後，以原告對所屬職員之行為有未盡監督之責之嚴重疏失，依人事管理規則第八十七條第四項規定，於八十八年六月七日以前揭函先行命令原告停職，即與兩造之委任契約無不合，因之，被告於原告前揭停職期間，自不負給付原告薪津之義務。再被告於台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，以前揭八十八年八月十六日（八八）南銀總人字第四二四一號函以原告身為單位主管受董事會委任，主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為經總行指示未積極追查致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項予以記大過二次並自即日起撤職，亦與兩造委任契約之約定無違。原告雖主張被告前揭終止兩造之契約關係，應受勞動基準法第十二條第二項所定三十日除斥期間之限制云云；惟查，原告任職被告虎尾分行經理或一級專員期間，其對被告所為勞務之供給，性質上均本於委任關係，而非勞動基準法所規範之勞動關係（僱傭關係），已如前述，則原告主張被告終止兩造之委任契約，應受勞動基準法第十二條第二項所定三十日除斥期間之限制云云，自乏所據。按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第二百六十三條準用第二百五十八條第一項及第九十五條第一項前段定有明文。被告前揭所為終止兩造委任契約之意思表示，係於八十八年八月十七日始到達原告並發生效力，則兩造之委任關係應於八十八年八月十七日因被告終止權之行使始告消滅。
４、末按委任契約之成立，係以當事人相互之信用關係為基礎，如其信用基礎動搖，勉強不能信賴之人維持委任關係，顯有違委任契約之目的，此觀民法第五百四十九條第一項規定當事人之任何一方，得隨時終止委任契約自明。揆諸前開說明，原告於任職被告虎尾分行經理期間，因疏於注意其所屬職員林素琴等四人自八十七年二月間起至八十八年四月二十六日舞弊事件爆發為止，挪用客戶之存款及庫存現金長達一年有餘，且從未親自或責其副主管或其他非經辦人員確實抽查所屬人員經辦之業務（如抽點庫存現金、傳票．．等），明瞭所屬人員就業務之遂行是否恪遵法令及規章，致林素琴等人得以黏貼方式偽造傳票進行舞弊，造成被告鉅額之虧損，原告未善盡監督管理之責之行為，顯見已使兩造之信用基礎發生動搖，則被告據此於八十八年八月十七日終止兩造之委任契約，要與勞工法上平等待遇原則無涉，亦與權利濫用禁止原則、相當性原則無違。原告主張被告以原告對所屬職員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如有失察失職情事，將原告記大過兩次並予以撤職之處分，有違前揭原則，被告終止兩造之契約關係並不合法云云，委非可採。
（二）綜上所述，原告主張被告終止兩造之契約並不合法，兩造之契約關係仍然存在云云，為不足採。被告抗辯：原告擔任虎尾分行經理期間爆發所屬職員舞弊事件，被告於八十八年五月三日將原告調派為一級專員，係為調查舞弊案情之便，並無將兩造之委任關係變更為僱傭關係之意思。被告嗣於八十八年六月七日將原告停職，並於同年八月十七日終止兩造之委任契約，原告對被告自無薪津請求權存在等語，要屬有據。從而，原告主張依兩造之契約關係，被告應給付原告自八十八年六月七日起至九十二年八月六日止之薪資合計三百四十萬四千二百元云云，並據此先為一部請求，請求被告應給付原告一百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
（四）本件原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月九日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月九日~B法院書記官李榮杰