裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年勞上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：給付薪資
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度勞上更㈠字第2號上訴人甲○○訴訟代理人張雯峰律師
奚淑芳律師複代理人張蓁騏律師
楊漢東律師
丁○○被上訴人京城商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
戊○○上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國93年3月9日臺灣臺南地方法院第一審判決(92年度勞訴字第24號)提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人已於民國95年3月24日更名為京城商業銀行股份有限公司，法定代理人亦變更為 王全喜 ；法定代理人又於95年9月27日變更為丙○○，被上訴人業於95年8月2日、10月25日具狀聲明承受訴訟在案，並有被上訴人所提經濟部函、公司變更登記表可證，依民事訴訟法第170條、173條及第175條第1項之規定，應准其承受訴訟，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：
（一）伊自54年8月1日受雇於被上訴人銀行，初任銀行助理員，嗣於78年升職為斗南分行經理，82年5月1日調虎尾分行經理。惟因下屬 林素琴 、 廖采敏 、 廖麗娟 、 石麗 如（下稱林素琴等四人）涉及共犯業務侵占及偽造有價證券等罪，被上訴人乃於88年5月3日以（88）南銀總人字第2156號函，將伊自同年5月1日起改派為虎尾分行一級專員；同年6月7日復以（88）南銀總人字第2804號函將伊停職，及至同年8月16日再依人事管理規則第87條規定，以（88）南銀總人字第4241號函將伊記大過兩次並予以撤職。但被上訴人該撤職行為已逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項所定30日之除斥期間，不生終止勞動契約之效力，伊亦無補服勞務之義務，得請求被上訴人給付自88年6月7日起至92年8月6日止之薪資合計新台幣（下同）3,404,200元，為此先一部請求170萬元等情，爰依契約關係，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
（二）嗣於本院主張：㈠查核報告已清楚指出該分行之所以發生舞弊案，其作業疏
失有十三點之多，清楚指出作業內部控管之疏失，認為上訴人管理不當，應負監督不週之責，並指出各級人員疏失之情形。而起訴書中僅查明廖采敏、 石麗如 、廖麗娟等人為故意犯之，且內容中多敘及廖采敏等人之犯罪動機係因下班後經營之六合彩失利之故等，其他並未多所著墨，亦未指出上訴人有何監督或管理失當之處。故相較之下查核報告較起訴書，更能清楚知悉上訴人有何管理或監督不週之處。
㈡依據查核報告：「總計林素琴至88年5月10日止舞弊金額
總計215,822,892元，扣除800萬元退匯款和收回11筆金額5,893,600元和庫房內又查獲一萬元，待追索額為201,919,292元。」，故被上訴人於知悉查核報告時，即已知損失之金額為二億餘元。該部份於被上訴人亦稱「案經雲林地方法院檢察署偵結起訴（88年7月15日製作起訴書，88年8月送達被上訴人），被上訴人始「知悉」除先前「查核報告書」內高達新台幣2億之金錢損失外，舞弊案更自林素琴個人不法行為擴展其集體舞弊案件」，可知被上訴人並未因見到起訴書前揭內容，而誤以為損失金額為15億元，而非2億元，故於金額上刑事偵查及判決所認定損失之金額實際上尚較查核報告上所認定損失金額為少。
㈢又依據前揭查核報告載：：「伍、該分行內部控制制度之
檢討及建議改進事項：：1.對嚴重失職人員應予行政重罰，另對林素琴或客戶有私人借貸關係之行員（ 陳麗娟 、 陳俊榮 、廖采敏、 黃麗雪 等）為防止湮滅證據及弊案再發生，應速將之調離虎尾分行，以杜絕弊源。」，而起訴書均未載上訴人有何疏失，顯見該查核報告已認為被上訴人應予嚴重失職人員行政重罰，被上訴人何能謂接獲查核報告時，尚未知悉上訴人是否有違反勞動規則情節重大一節。更何況依據被上訴人所解聘之理由係以「對於所屬職員從事非法舞弊行為經總行指示未積極追查致使公司蒙受重大損失」，即認為上訴人對於未積極追查本件舞弊案，與是否為集體舞弊無關，故而依勞動基準法第12條第2項三十日之除斥期間，自應自得知查核報告時起算，而非依接獲起訴書時起算。
㈣嗣被上訴人88年5月3日以（88）南總人字第2156號函，將
上訴人改派為一級專員，已知上訴人管理疏失而將上訴人改派為一級專員。即或當時並不知上訴人違反管理規則之情節是否重大，然稽核室於88年5月18日作成稽核報告，該報告中已指上訴人、涉案行員林素琴、陳麗娟、廖麗娟、 蔡純華 、 李笙瑞 、石麗如、廖采敏等人失職之處，並於建議改進事項中表示：「1.對嚴重失職人員應予以行政重罰外，另對於林素琴或客戶有私人借貸關係之行員（陳麗娟、陳俊榮、廖采敏、黃麗雪等）為防止湮滅證據及幣案再發生，應速將之掉調離虎尾分行，以杜絕弊源。」，88年5月31日被上訴人之董事會知悉該稽核報告，該報告指出上訴人有違法失職，甚至於該稽核報告中，建議應對於嚴重失職人員予以行政重罰，所謂之行政重罰應即為申誡、記過、甚或解職，而董事會已於88年5月31日接獲該查核報告，即知悉應對嚴重失職之人員予以行政重罰。
㈤又依據被上訴人董事會於88年6月5日召開之臨時會議決議
：「9.虎尾分行一級專員甲○○等二人，對林素琴舞弊案涉嫌重大違失先行命令停職報告案（人事室報告）說明：
（1）一級專員甲○○原任虎尾分行經理，主持分行業務對所屬職員及業務未能妥善控管致生重大舞弊案事件。」足見於88年6月5日被上訴人召開臨時董事會時也知悉系爭舞弊案情節重大，故被上訴人主張為停職處分時，仍不知上訴人違反管理規則之情節是否重大，不知是否應為何種之行政處罰一節，實與事實不符。距離弊案發現即88年4月20日已有1個多月，分行之客戶已穩定，且懲處亦有查核報告作為基礎，實無理由不由董事會知悉查核報告內容之時點起算。即或被上訴人認為有權依人事管理規則先行將上訴人停職，亦應遵守勞動基準法12條規定之30日除斥期間，自無以人事管理規則所定之停職規避勞動基準法規定之理。
㈥另依據被上訴人所提出寄發給財政部88年5月3日（88）南
銀總稽字第2165號函及88年5月26日（88）南銀總稽字第2592號函「主旨：呈送本行虎尾分行行員林素琴涉嫌舞弊案專案業務查核報告書一份，請鑒核！」，可知財政部88年7月8日台財融字第88734658號函係根據被上訴人所寄發前揭函及查核報告，才認定本案發生導因於營業單位長期管理鬆散，破壞控制環境所致，總行管理及稽核單位平時無善盡督導管理及查核之責，既財政部依據被上訴人所作出之查核報告，即可認定本案弊案發生原因及認為應對相關失職人員作出懲處，何以被上訴人之董事會於知悉查核報告時即88年5月31日，會不知上訴人是否有違反管理規則情節重大之懲處原因，此無非為事後辯飾之詞。退步言，依據被上訴人將上訴人記二大過解職後，於88年8月27日寄發予台南區中小企業銀行（88）南銀總稽字第4475號函：「一、依據 鈞部 88年7月8日台財融字第88734658號函及88年8月4日台財融字第88281633號函辦理。二、本案發生導因於營業單位管理鬆散，破壞控制環境所致，經本行員工獎懲委員會議決議處失職人員詳如附件一。」，其中所提及之台財融字第88734658號函內容為：「說明：：三、本案發生導因於營業單位長期管理鬆散，破壞控制環境所致，總行管理及稽核單位平時無善盡督導管理及查核之責：：五、就本案案關於內部控制制度之具體改善措施、失職人員之責任查處情形，及稽核單位所提建議措施之執行情形，請併同本案移送司法單位偵辦情形具報」。足見被上訴人係因財政部發前揭函，表明本案導因為營業單位管理鬆散，破壞控制環境，並要求被上訴人對失職人員懲處情形具報，被上訴人才於88年8月16日將上訴人記二次大過解職，既被上訴人回給財政部函中所指之懲處原因與財政部前揭函指示之原因相同，則被上訴人至遲於接受到財政部前揭函即88年7月12日即明白對於上訴人懲處之責任與原因，被上訴人即應於30日內之除斥期間即88年8月13日作出懲處之結果，然被上訴人確遲至88年8月16才將上訴人記二大解職，顯然已逾勞動基準法第12條第3項除斥期間之限制。
㈦另被上訴人主張於發現舞弊前總行即有指示上訴人應注意
行員之管理，然依據證人己○○於95年10月11日證述：「層峰在未沒有發生時就有指示，根據當事董監事反應，聽說行員操守有問題，要特別注意行員的作業及操守及平常生活，我有用電話通知經理甲○○及剛從斗六調過來的高副理交待高副理自行檢查推動人員，後來我們稽核有去厲行抽樣檢查，沒有發現共同舞弊。88年4月26日甲○○經理打電話到總行說林素琴已經發生事情，查了以後有寫了報告就知道是共同舞弊。」、「總行與分行都是用電話往來，沒有文書，電話都有記錄，總行指示我們都有去稽核，我們去稽核都有報告，在抽樣中都沒有查到舞弊。」、「在寫檢查報告時就知道是共同舞弊。」、「報告時候應該就有懷疑有舞弊，寫報告到中央銀行，中央銀行有指示就再寫報告，不只寫一份報告。」，依據證人所述總行曾以電話指示，並進行抽樣稽查，但未見正式之文書往來與其所述之抽樣稽查報告，所述是否真實亦屬有疑。又如其所述為真，則其並未指明上訴人有何不配合管理或稽核之處，且即或總行專業之稽核室進行稽核亦無法發現異狀，何以能苛責上訴人能夠發現舞弊情事。再者，果如為證人所述因被上訴人未積極管理行員之行為，以致發生舞弊，則依其主張總行於弊案發生前已知悉，至得知查核報告時，更指上訴人管理鬆散以致發生舞弊，故解聘理由中所指未積極追查之違反勞動情節重大之解聘除斥期間自應從知悉查核報告時起算。
㈧況依勞基法第12條第3項所為30日除斥期間之規定，及被
上訴人所訂之人事管理規則規定於查明前得予先行命令停職，足見所謂之停職並非無限期，然其限制究竟如何，依據勞基法第12第3項訂30日之除斥期間之立法目的在使勞資關係早日確定，故應於知悉有終止事由起算30日內為終止契約之決定，如未於知悉日30日內為終止契約之決定時，日後亦不應以停職方式變相達到終止契約之目的，故縱或得於終止契約前得予停職，按解釋停職期間亦不應超過知悉時起算30日之除斥期間，方得符合立法目的與精神。
再者，被上訴人所定之人事管理規則第87條第1項規定乃在查明處分前先行命令停職，故其所謂停職之目的係為等待終極之處分，又人事管理規則為被上訴人內部之規範，不得與勞基法之強制規定相抵觸，為此亦應解釋停職期間應至被上訴人作出終極處分止，而非無期間限制，方符合勞基法之強制規定及人事管理規則之精神與目的。
㈨按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又如前述上訴人所為之停職處分，應自知悉情節重大起算30日內為之，則上訴人之董事會於88年5月31日接獲查核報告，或至遲於88年6月5日為臨時會決議停職時起算30日止；又退步言，依其人事管理規則於作出最終處分時，其停職之命令應即失效，即停職之處分於88年8月16日即行失效，故自88年8月17日起被上訴人即有受領勞務之義務，如受領遲延，上訴人自得請領報酬。查上訴人遭被上訴人非法解僱後，並未任他職支領報酬，當時自有願繼續為被上訴人提供勞務之意，就此上訴人曾於88年8月16日被解僱後，曾以斗六鎮北郵局第278號函向被上訴人表示異議，並請求復職，均遭被上訴人拒絕，顯然被上訴人確實有受領遲延，依前揭規定上訴人自得請領自停職處分失效即88年8月17日起之薪資，原總計為3,404,200元（一級專員月薪為68,084元，乘以88年8月17日至92年8月6日止，共計3年11個20日，總計為3,245,337元正），現僅部分請求1,700,000元正應為合法。
㈩末上訴人自54年即在被上訴人公司任職，至事發時已逾30
餘年，並無任何違法失職或怠忽職守之處，且連續多年考績均為優等，足見上訴人並非卸責怠忽職守之輩發生該弊案時非上訴人所願見及能預防，於臨退休前夕遽遭被上訴人違法解僱，除喪失薪資所得外，退休金之請領亦受重大影響，如被上訴人得以一己好惡決定受僱人之去留，則長年服務之勞工將無所保障，亦不符合國家保障勞工之意旨，從而憲法第15條人民財產權保障等基本權利之受到侵害，為此請求鈞院審酌上訴人並非弊案實際之行為人，係因共犯結構堅強致使難以發覺該弊案，而非上訴人有疏於督導、管理或追查之情事，故實無解僱上訴人之必要，而予以保障上訴人基本之權益。
損害與債務人之不作為間，仍須具有相當因果關係存在，
該部份依民事訴訟法第277條第1項規定，應由被上訴人舉證證明，上訴人具體不作為之行為，且該項不作為，與林素琴等人侵占等不法款項即被上訴人之損害間，有相當因果關係存在，否則自無將林素琴等人不法侵占、盜領等之款項要求上訴人賠償之理，職是被上訴人主張上訴人應負債務不履行部份，自不能以林素琴等人侵占及挪用之款項作為損害賠償之金額，故被上訴人主張以該金額作為抵銷並無理由。
（三）上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢第一、二審及發回前訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人自78年出任斗南分行經理起，兩造間之關係即轉為委任，伊於88年5月3日將上訴人派為一級專員，係為調查舞弊案情，並無終止委任關係之意，兩造間應無勞基法之適用。又上訴人下屬林素琴舞弊事件雖於88年4月26日爆發，然事發當時，林素琴逃亡，故其舞弊情節及伊銀行損失程度尚待查明，且原認係單純舞弊事件，及至林素琴到案說明，經檢察官偵查起訴，伊始知悉係集體舞弊事件，並非單一事件，上訴人之監督管理發生嚴重缺失，損及存款戶之權益，並造成伊之損害，伊於88年8月16日予以撤職，未逾越勞基法第12條第2項之期間。且上訴人能力顯不能勝任管理職務，亦無適當之工作可為安置，伊之撤職處分亦可視為終止契約之預告通知，依勞基法第11條及第16條之規定預告終止勞動契約，伊僅須給付1個月之工資。況依勞基法第54條及伊銀行人事管理規則規定，上訴人於91年11月12日年滿60歲，應予命令退休，其後即無薪津請求權等語，資為抗辯。
（二）嗣於本院主張：㈠於被上訴人銀行虎尾分行爆發舞弊案後，上訴人雖被調離
經理職務，惟被上訴人仍委以處理舞弊案之後續事宜，渠等於處理前開工作仍有相當之自主性，故雙方之委任關係仍然存在，為此，雙方間之契約關係並無勞基法之適用。縱認雙方間之法律關為僱傭，依人事管理規則規定：「職員有瀆職失職或所屬職員失察情事，認為有涉嫌情節重大者，在查明前得予先行命令停職，停職期間內停止發給一切待遇及人事管理規則有關之福利」，故在完成內部查核報告書後，於88年6月7將上訴人先行命令停職，此乃兩造於當時均可接受之查明前之必要措施，而非終極處分。
㈡被上訴人於集體舞弊案爆發後，雖於88年5月11日製有內
部之「查核報告書」，惟就此認定被上訴人於該時即已「知悉」上訴人有違反勞動契約且「情節重大」，稍嫌速斷。又林素琴案起訴書之記載，該文書於88年7月15日（星期五）製作完成，雖被上訴人亦曾於翌日（亦即88年7月
16日星期六）於地方報紙得知林素琴等人遭起訴之訊息，惟其僅為簡單之報導且未經送達，對究為「個人事件」亦或「集體舞弊」一無所悉，仍須待「收受」起訴書時始能確認上訴人違反勞動契約之程度是否已達「情節嚴重」；故被上訴人依一般人之認知，靜待起訴書之送達，於通常之郵遞期間未收受後，方派員至雲林地檢署索取，此有遍查卷宗均無送達被上訴人或上訴人之紀錄為憑；並因舞弊案為重大事件，深受主管機關之重視，故被上訴人於「收受」起訴書之第一時間即將起訴書內容呈報政府主管單位（亦即中央銀行金融業務檢查處及財政部金融局），是故，被上訴人主張88年7月21日為本行收受起訴書之日期，亦為被上訴人「知悉」上訴人違反勞動契約之日且「情節重大」之時，要無疑義。綜上所述，被上訴人既於88年7月21日始「知悉」上訴人違反勞動契約，依法至遲須於88年8月20做出懲處決定，而被上訴人於88年8月16日對上訴人做出撤職之處分，並未逾法定之除斥期間，被上訴人所為之撤職處分並無違法。
㈢經理人對業務之開拓自屬重要，但對內部之控制及管理更
應重視，上訴人所屬之虎尾分行於87年度之盈餘約1.8千萬元，林素琴集體舞弊案所造成之損失卻高達1.7餘億元，虎尾分行當年度虧損約1.85億元。且財政部更於案發後之88年7月8日來函謂「本案發生導因於營業單位長期管理鬆散，破壞控制環境所致」，並遭財政部處以「限制貴行自文到日起應暫緩分支機構增設及新種業務開辦之申請。貴行就本案可能損失並應即提足損失準備及轉銷呆帳」之懲罰，於數年內不得再增設分行，對被上訴人之影響不可謂不大！另，上訴人一再提及之業務主管 高偉銘 係87年11月7日調至虎尾分行，距案發之時不過半年，對業務方面恐剛進入狀況，上訴人欲以此認二人之懲處有違「平等性」原則，於情於理恐難說服於人！況高員於91年8月16日調至土庫擔任經理乙職時，距案發已超過三年餘，此段期間因高員之表現而有另外之獎懲，亦與本案無涉。再者，原停職之處分係對林素琴個人舞弊事件所為之處分，而後之撤職則針對虎尾分行集體舞弊案之懲處，被上訴人或許不須負擔舞弊案金錢上損失，但不容否認地，就管理層面來說，其實難辭其咎，二者不應混為一談。林素琴舞弊案乃被上訴人銀行成立五十餘年來最大之弊案，不僅存款戶擔心其權益受損，甚至連一般行員都甚為關心案情之發展，故於案發後所召開之每次董事會，甚至加開臨時董事會時，定會詢問舞弊案之後續處理，此乃人之常情，豈可謂此即屬「已知悉情節重大」，而逕以「召開董事會時」為知悉時點？且，查核報告內容直指舞弊案為林素琴之個人行為，與其後之雲林地檢署之起訴書全然不同，如董事會驟然以查核報告為獎懲之依據，實有欠公允。再者，依勞基法第12條規定對「停職」並未有所適用，再加上舞弊案牽連甚廣，須調查之資料甚多，本非被上訴人所能獨力認定及處理，徒將調查之責加諸被上訴人之上，亦欠公允。㈣再者，於被上訴人作出撤職處分時，上訴人僅以存證信函
表示對撤職之不同意，並未就停職處分表示異議，且係於88年6月25日提出，當時被上訴人尚未作出撤職之決定，上訴人所言不實，自難認其「有願繼續為被上訴人提供勞務之意」，故被上訴人自無受領勞務之義務，被上訴人請求薪資之給付實無理由，可見一斑。退萬步言，縱鈞院認被上訴人之撤職及停職處分均對上訴人不發生效力，依法應給付上訴人薪津，然上訴人受被上訴人之委任擔任虎尾分行經理期間，未善盡受任人之義務，縱容屬下舞弊，造成被上訴人高達2億餘元之損失，上訴人顯應負債務不履行之責任，當就此部分損失負損害賠償責任，被上訴人依法就應給付上訴人薪津與本損害主張抵銷後，亦無給付之義務。
（三）答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用均由上訴人負擔。
四、茲查，上訴人主張其於82年5月1日任職被上訴人虎尾分行經理，嗣因所屬人員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如等四人涉及不法行為，被上訴人乃於88年5月1日將上訴人自虎尾分行經理改派為一級專員，其後又以88年6月7日（88）南銀總人字第2804號函以上訴人涉及林素琴非法舞弊案失職情節重大，依人事管理規則第87條第4項規定，命令上訴人自文到日起停職。嗣後被上訴人又以88年8月16日（88）南銀總人字第4241號函依人事管理規則第87條第4項之規定，對上訴人記大過二次並自即日起撤職，上訴人已於88年8月17日收受該通知；又上訴人任職虎尾分行經理期間，其所屬職員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如四人之非法舞弊行為業經臺灣雲林地方法院檢察署以88年度偵字第2468、2570、3757號起訴，並經本院94年度重上更㈠字第12號刑事判決有罪在案，有刑事判決書在卷可稽，亦為兩造所不爭執，亦應認為真實。
五、上訴人另主張被上訴人終止兩造間勞動契約並不合法，應不生效力，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，從而本件兩造之爭執要點在於：
（一）被上訴人於88年5月1日將上訴人自虎尾分行經理改派任為虎尾分行一級專員，兩造間之契約關係是否自委任關係變更為僱傭關係？
（二）被上訴人以88年8月16日（八八）南銀總人字第4241號函終止兩造之契約關係，是否應受勞基法第12條第2項所定30日除斥期間之限制？
（三）被上訴人以上訴人對所屬職員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如有失察失職情事，將上訴人記大過兩次並予以撤職，是否有違權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則？
六、經查：
（一）按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號民事判決參照）。易言之，受僱人（勞工）因須服從僱用人（雇主）之指揮命令，故通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行。不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。準此，公司之員工與公司間係屬僱傭關係（相當於勞基法所規範之勞動關係）或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工之職務名稱逕予推認。僱傭與委任，就其均有「勞務之給付」一節，固有其相似處，但僱傭係以「勞務給付」為契約之目的，而委任終極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，兩者究有區別。查：
⒈本件依被上訴人組織章程第43條規定：「分行經理承總經
理之命負責主持分行業務」，足見上訴人於任職虎尾分行經理期間，對虎尾分行業務之營運及人事之管理，享有相當大之自主裁量權，則上訴人於任職被上訴人虎尾分行經理期間，兩造間之契約關係應屬委任契約關係，足堪認定。
⒉嗣被上訴人因虎尾分行職員林素琴等人非法舞弊事件發生
後，於88年5月1日將上訴人自虎尾分行經理改派任為同分行一級專員，然依上訴人於原審所提出之被上訴人88年5月3日（88）南銀總人字第2156號函說明三「異動人員仍支原薪級，：：。」（原一審卷第76頁）及被上訴人提出之職級表圖載顯示，被上訴人組織體系內之一級經理（分行）、一級研究員、一級專員之職級及薪級皆相同，有該職級表在卷（原審卷第七八頁）。雖可認被上訴人將上訴人自虎尾分行經理調派為同分行一級專員，並未因此改變上訴人之職級及薪級，尚難認被上訴人此決定係就上訴人所屬職員爆發舞弊行為所為之終局懲處。惟判斷兩造間之勞動關係之屬性，應以契約之實質關係為判斷，查上訴人於原審陳稱「改任一級專員後，並無具體之工作內容，只是協助經理管理分行」（原一審卷第84頁），此為被上訴人未爭執，從而上訴人既僅「協助」經理管理分行，當然無自行裁量決定處理一定事務之方法，而係承經理之命而從旁協助，自應服從經理之指揮監督，足認上訴人之一級專員之工作內容其人格上具有從屬性；又「協助管理」當親自履行，不得使用代理人；且上訴人並不是為自己之營業勞動而是從屬於被上訴人經營階層，為該經營階層之目的而勞動；且亦納入被上訴人整體組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態，應認上訴人此時與被上訴人之勞動契約應為僱傭契約，因此上訴人主張被上訴人於88年5月1日將上訴人自虎尾分行經理改派任為虎尾分行一級專員，兩造間之契約關係已自委任關係變更為僱傭關係，足堪認定。
⒊被上訴人雖辯稱：在被上訴人組織體系內一級專員係屬管
理階層，為助理主管，改派上訴人為一級專員，係為解除其經理職務，配合調查舞弊案，並安撫舞弊案發生後，到銀行來詢問案情之客戶之情緒等語，並以組織規程第36條規定：「本行行員之任免遷調除總經理、副總經理、：：各分行經理、主任、一級專員：：，本行章程已有規定者外，：：」（原一審卷第107頁）及章程第33條第3項規定：「本銀行各部室及各分行經理、主任、副經理、副主任之任命及解任，由總經理提請董事長核定，經董事過半數同意行之。」（原審卷第64頁）等主張當時兩造間仍為委任關係云云。惟經本院前審依職權向行政院勞工委員會函詢該會86年4月15日（86）台勞動一字第012956號關於銀行業委任經理人適用勞基法界定函釋，銀行分行中未任經理之一級專員是否有勞基法之適用？行政院勞工委員會以93年10月12日勞動一字第0930050102號函函覆稱：「本會已公告銀行業自86年5月1日起適用勞基法。凡受僱於銀行業之勞工，無論其職稱為經理或一級專員，有關各項勞動條件均應依勞動基準法相關規定辦理。（見本院前審卷第241頁）。被上訴人徒以上開情詞主張兩造之契約關係仍為委任關係云云，惟未舉證證明「一級專員」係依公司法規定之委任關係，自當難為有利於被上訴人之認定，本件應有勞基法之適用。
（二）再按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。茲兩造間勞動契約已自88年5月1日起已變更為僱傭契約，已如前述，有關兩造間之勞動契約權利義務自有勞基法之適用，本件上訴人所屬職員林素琴所為之非法舞弊行為，雖係於88年4月26日不假外出而被發現，然事發當時，林素琴已逃亡，損失程序及牽連層面尚屬不明，在在均須時間去查明，再加上當時虎尾分行萬一處理不當，隨時可能有擠兌等情事之發生，如驟將上訴人「撤職」，於當時恐顯不合情理，亦難令上訴人甘服；惟因上訴人顯已不適任管理職務，被上訴人乃依人事管理規則規定在完成內部查核報告書後，於88年6月7日將上訴人先行命令停職，嗣後該案經臺灣雲林地方法院檢察署於88年7月15日(星期五)偵結起訴，有起訴書附卷可稽，是以被上訴人雖未能提出起訴書送達證書證明其受送達之正確時間，（該刑事案件尚在最高法院審理中，本院函查刑事卷所附收受起訴書回證日期，經最高法院函覆卷內並無送達證書，有最高法院96年1月8日函附本審卷可稽），惟以起訴書之製作日期88年7月15日(星期五)再經郵送推算，最快亦應於翌（16）日送達被上訴人。被上訴人主張88年7月21日為其收受起訴書之日期，亦為其「知悉」上訴人違反勞動契約之日，縱不可採，距被上訴人於88年8月16日對上訴人做出撤職之處分，並未逾法定之30日除斥期間。上訴人雖另抗辯被上訴人內部查核報告已清楚指出該分行之所以發生舞弊案，其作業疏失有13點之多，而起訴書僅簡單載廖采敏等人冒貸及挪用客戶款項之手法，並未如查核報告清楚指出作業內部控款之疏失，故應自得知查核報告時起算30日除斥期日，而非依接獲起訴書時起算云云，惟查，被上訴人於集體舞弊案爆後，雖於88年5月11日製有內部之查核報告書，惟相關所有人員之責任本應待司法調查釐清後，始予相當具體之懲處，應無不當。
（三）且財政部更於案發後之88年7月8日去函被上訴人以「本案發生導因於營業單位長期管理鬆散，破壞控制環境所致」，而遭財政部處以「限制貴行自文到日起應暫緩分支機構增設及新種業務開辦之申請。貴行就本案可能損失並應即提足損失準備及轉銷呆帳」之懲罰，於數年內不得再增設分行，對被上訴人之影響不可謂不大。依首揭法條之規定，被上訴人以其情節重大予以解僱並無不當。被上訴人於檢察官偵查起訴後，於88年8月16日以（）南銀總人字第4241號令函以上訴人身為單位主管受董事會委任，主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為經總行指示未積極追查致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第87條第4項予以記大過二次並自即日起撤職，並未逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間。綜上所述，被上訴人最早亦僅於88年7月16日始「知悉」上訴人違反勞動契約，依法須於88年8月16日前做出懲處決定，而被上訴人於88年8月16日對上訴人做出撤職之處分，並未逾法定之除斥期間，被上訴人所為之撤職處分並無違法。上訴人主張應自查核報告作出時起算30日之除斥期間，因而認被上訴人對上訴人作出撤職處分違法為不可採。
七、綜上，上訴人主張依兩造之契約關係，請求被上訴人應給付自88年6月7日起至92年8月6日止之薪資合計3,404,200元，並據此先為一部請求170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行聲請之理由，與本院審認雖有不同，但與本件判決結果並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人對於上訴人之撤職處分並無為法之情形，其原有之停職處分之效力如何，已無再審究之必要。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月13日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年3月13日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。