臺北高等行政法院93年度訴字第3900號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第3900號判決

裁判日期：民國94年07月29日

裁判案由：技師法

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3900號原告甲○○被告行政院公共工程委員會代表人 郭瑤琪 （主任委員）訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會技師懲戒覆審委員會中華民國93年9月21日工程懲覆字第93012001號懲戒覆審決議，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告乃土木工程科技師，領有北市建技聘字第2672之1號技師執業執照，於民國（下同）86年4月3日登記受聘於祥威營造股份有限公司（下稱祥威營造公司）擔任專任工程人員執行技師業務迄91年10月4日，惟經營造業主管機關臺北市政府工務局查以原告於受聘祥威營造公司期間同時任職品興營造股份有限公司（下稱品興營造公司），遂以其涉嫌違反營造業管理規則（下稱營造規則）第18條第1項等規定，移付被告懲戒。經被告技師懲戒委員會於92年12月31日作成決議：原告應予以停止業務1年4個月，原告不服，提出覆審。經被告技師懲戒覆審委員會以93年9月21日工程懲覆字第93012001號懲戒覆審決議駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及覆審決議均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否有違反技師法第六條規定兼任其他營造業之業務？㈠原告主張之理由：
⒈原告受聘祥威營造公司（86年4月3日至91年10月4日）期
間，全部辦公時間內皆係受祥威營造公司支配且執行技師業務。祥威營造公司主要承攬工程為無線電大哥大基地發射台，承攬工作範圍涵蓋全省各縣市及金門澎湖等離島，有關施工計畫擬定、開工、勘驗、竣工、使照申請等建管行政相關查驗程序，原告皆依規定親自到場勘驗檢查施工品質並簽名負責，每年所完成之個案不下數十個，足跡遍及全省各地，外勤天數超過工作天數一半以上，且有差勤紀錄可查。當然是繼續性之專任工作型態才可勝任。有關原告協助品興營造公司調度土方作業機具及外飾裝修材料選用等，僅需利用辦公時間外之部分時間處理即可。品興營造公司另有專任工程人員執行其技師業務，原告並未侵犯其技師執掌及業務。
⒉有關89年各類所得扣繳暨免扣繳憑單所列：祥威營造公司
係於86年4月間新成立之丙級營造廠，資金及人力較薄弱。時值經濟不景氣營造業一片蕭條，待遇普遍偏低，且該公司所承攬業務之技術性及風險較低，因此原告願意依祥威營造公司所提之待遇任職，所以待遇高低純係雙方協商同意，完全無損於原告執行技師業務之時間及內容。有關原告協助品興營造公司調度土方作業機具及外飾裝修材料選用等，因當時合法棄土地點尋覓不易，且土方作業開挖機具及運送車輛調度需有熟識之人員協助處理；否則建商若因棄土問題處理不當，可能遭受建管機關停工或其他更嚴厲之處分，其所造成之工程成本損失及衍生之利息損失及成屋銷售商機，將無法估計；相較之下：建商當然願意提供較高之酬勞尋找專人處理棄土問題以求工程順利。故酬勞高低與工作性質及辦公時間長短並無直接關係。亦不應作為原告未專任專職於祥威營造公司之證據。品興營造公司另有專任工程人員執行其技師業務，原告並未侵犯其技師執掌及業務。被告以所得報酬之高低作為原告違反營造規則第18條第1項等規定之證據並不洽當。
⒊營造業法於92年2月7日制定公布；營造規則隨即廢止。本案中依舊援引已廢止之營造規則，應已失去其適用性。
㈡被告主張之理由：
⒈原告領有技師執業執照，登記受聘祥威營造公司擔任專任
工程人員，執行技師業務，應為專任之繼續性從業人員，惟其受聘營造業期間，同時任職品興營造公司，已違反營造規則第18條第1項規定：
⑴營造規則第18條第1項規定「營造業之專任工程人員應
為繼續性之從業人員」，故技師以登記受聘營造業之方式執行技師業務，依上述規定所示，僅得在同一執業機構執行業務，應為專任工程人員，且為繼續性之從業人員。而所謂「專任」者，依行政法院75年判字第2257號判例所示，係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」，故技師受聘營造業擔任專任工程人員即應為繼續性之從業人員，於辦公時間內全部在聘僱廠商服務或受聘僱用廠商之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬，且負承攬工程之施工責任。
⑵又依營造規則第6條「設立營造業者，應報請內政部許
可，並應於許可後6個月內向內政部申領營造業登記證書。．．．前項登記證書有效期限為5年，營造業應於登記期限屆滿前3個月，向內政部申請複查，並換領登記證書，始得繼續營業。前項複查項目為負責人、專任工程人員．．．」、第14條「營造業登記申請書，應載明下列事項：．．．3、專任工程人員姓名、出生年月日、住址及履歷。．．．8、專任工程人員之簽名及印鑑。」及技師法第8條「執業執照，應記載左列事項：．．．4、執業機構名稱及所在地。．．．」、第9條「中央主管機關應備置技師登記簿，記載左列事項︰．．．4、執業機構名稱及所在地。．．．」規定，可知專任工程人員設置係營造業許可登記之必要條件，祥威營造公司之所以許可設立登記為營造業，其僱用原告為專任工程人員是許可條件之一，因此營造規則第18條第1項係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合營造規則及技師法規範意旨。
⑶本案原告所涉情節，依營造業主管機關臺北市政府工務
局查認所附原告勞工保險投保資料，於88年6月17日起投保於品興營造公司，91年2月1日始變更投保於祥威營造公司；依其89年度薪資所得資料顯示，其自品興營造公司受領薪資高達新臺幣（下同）163萬餘元，遠超過其登記受聘之祥威營造公司所支付薪資198,000元可知，原告自86年4月3日領有技師執業執照，登記受聘於營造業–祥威營造公司，以營造業管理系統顯示原告自86年4月3日至91年10月4日任職祥威營造公司擔任專任工程人員期間，於88年6月17日起，迄91年1月31日實係同時任職於品興營造公司，違反營造規則第18條規定自明。
⒉本案依行為時營造規則懲戒，應無違誤：
⑴本案原告被移付懲戒之違規情節發生在88年至91年間，
行為時違反當時之營造規則第18條「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務。」規定，故被告以原告執行業務時違反當時與業務有關之法令而予以懲戒，並無違誤。
⑵況營造業法雖於92年2月7日公布施行，惟因相關子法尚
未訂定完全，故尚未廢止營造規則，營造規則仍存續。⑶綜上，原告指稱「營造業法於92年2月7日制定公布；營
造規則隨即廢止。本案中依舊援引已廢止之營造規則，應已失去其適用性」云云，觀諸上開規定，顯有違誤。理由
一、按「技師不得有左列行為：．．．3、執行業務時違反與業務有關之法令。」、「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：1、違反本法所定之行為者。．．．
」、「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：．．．3、違反第19條第1項第2款至第7款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。」為技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第41條第1項第3款所規定，另「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，．．．並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」，營造規則第18條第1項復有明文。故技師以登記受聘營造業之方式執行技師業務，依前述規定所示，應為專任工程人員，且為繼續性之從業人員。而所謂「專任」者，依改制前行政法院
75年判字第2257號判例所示，係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作，支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員，並無按日計酬、按時計酬、按件計酬之分別。」，技師若違反上開規定，則應依技師法第39條第1款及第41條第1項第3款，予以懲戒。
二、本案原告於擔任祥威營造公司專任工程人員期間，同時任職於品興營造公司，違反營造規則第18條第1項等規定乙節，依卷附原告89年度薪資所得資料顯示，其自品興營造公司兼職之受領薪資高達新台幣(下同)1,630,217元，遠超過其登記受聘之祥威營造公司所支付薪資198,000元。原告雖主張酬勞高低與工作性質及辦公時間長短並無直接關係。祥威營造公司係於86年4月間新成立之丙級營造廠，資金及人力較薄弱。時值經濟不景氣營造業一片蕭條，待遇普遍偏低，且該公司所承攬業務之技術性及風險較低，因此原告願意依祥威營造公司所提之待遇任職，所以待遇高低純係雙方協商同意，完全無損於原告執行技師業務之時間及內容云云。惟查，如依原告所陳，其全部辦公時間內皆係受祥威營造公司支配且執行技師業務。祥威營造公司主要承攬工程為無線電大哥大基地發射台，承攬工作範圍涵蓋全省各縣市及金門澎湖等離島，有關施工計畫擬定、開工、勘驗、竣工、使照申請等建管行政相關查驗程序，原告皆依規定親自到場勘驗檢查施工品質並簽名負責，每年所完成之個案不下數十個，足跡遍及全省各地，外勤天數超過工作天數一半以上等情。而原告在負責祥威營造之前開工作外，尚能兼職協助品興營造公司調度土方作業機具、選用外飾裝修材料、尋覓合法棄土地點，調度土方作業開挖機具及運送車輛，而領取高額酬勞，實難謂僅係祥威營造公司之專業人員。復查依原處分卷所附營造業管理資訊系統資料及原告在祥威營造公司之差勤紀錄表顯示，原告任祥威營造公司專任工程人員到職日期為86年4月3日，離職日期為91年10月4日，而依原告勞工保險投保資料所載，其於88年6月17日起卻以品興營造公司為投保單位，同時期反未見以登記受聘之祥威營造公司為投保單位（原告遲至91年2月1日至10月4日投保於祥威營造公司），依原告擁有土木工程技師執照，兼具全天時之繁重工作量，原告89年在祥威營造公司任職1年，合計僅領取之薪資198,000元，即每月薪資16,500元(此與原處分卷所附勞工保險卡所載祥威營造公司於91年2月1日為原告投保勞工保險申報之薪資相同)，與勞動市場之薪資水準顯不相當，亦與社會常情相悖。足證原告未專任於祥威營造公司，其行為與前開規定及判例要求專任工程人員之「專任」規定不符；況原告所兼職之品興營造公司，屬於營造規則所規範之營造業，依營造規則第18條第1項後段規定，原告既擔任祥威營造公司專任工程人員，即不得在其他營造業兼任其他職務。從而原懲戒決議認原告之行為顯已違反技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項等規定，決議原告應予以停止業務1年4個月，應予維持，覆審決議，亦無不合。
三、至於營造業法雖於92年2月7日公布施行，惟因相關子法尚未訂定完全，主管機關尚未廢止營造規則，原告指稱「營造業法於92年2月7日制定公布；營造規則隨即廢止。本案中依舊援引已廢止之營造規則，應已失去其適用性」云云，尚有誤會，附此敘明。
四、綜上所述，被告以原告違反專任專職規定為由，乃依前揭規定作成原告應予以停止業務1年4個月之決議，並無不合，覆審決議予以維持亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年7月29日
第二庭審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年7月29日
書記官林玉卿