臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第657號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第657號刑事判決

裁判日期：民國97年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第657號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣泰源技能訓練所執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第310號中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第2991號、第2992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；該免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第1款、第307條分別定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例。
二、公訴意旨稱：被告甲○○於民國94年10月、11月起至95年1月3日前止，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，由 蔡政 義以賒欠、以現金或以電纜線作價等方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 蔡政義 至少5次；另於94年底至95年初期間，由 吳建忠 以電纜線作價之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳建忠2次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
三、惟查，被告甲○○前因明知甲基安非他命，屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於附表一所示時、地，轉讓如附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第1961號、95年度偵字第1909、2993號提起公訴，並經臺灣雲林地方法院於95年11月20日，以95年度訴字第442號刑事判決，認被告犯連續轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑2年，被告不服提起上訴，後經本院於96年2月27日以95年度上訴字第1403號判決，認被告犯連續轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑2年，於96年3月26日確定，有該上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
四、又查，被告甲○○於原審固坦承有交付第二級毒品甲基安非他命與吳建忠及蔡政義，惟堅詞否認有為販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是轉讓第二級毒品甲基安非他命給吳建忠及蔡政義，且已因此經法院判處徒刑確定等語。
五、參以證人蔡政義於原審審理時證稱：我是於94年間認識被告甲○○，我曾2次與被告一起去偷電纜線，並幫被告載他偷剪的電纜線，一次是在94年12月30日、一次是在該日之前，確切時間記不清楚，被告有請我施用第二級毒品甲基安非他命，但並不是因為我幫他載電纜線他才請我用甲基安非他命，被告也沒有向我收錢，是朋友間相請，所以沒有任何代價等語（原審卷第12頁至第20頁）。另證人吳建忠於原審審理時亦證稱：我是於94年間因施用毒品而在雲林縣台西鄉認識被告甲○○，我雖然在警詢時說我用偷剪的電線10幾公斤，向被告甲○○換毒品，但是事實不是這樣的，事實是我們於94年間一起去剪電線2次，一次是如通訊監察譯文所示之94年12月30日16時30分，我們將電線賣掉後，再買毒品回來，一起施用，應該算是讓被告請，我也曾拿毒品請被告甲○○施用等語（原審卷第24頁至第30頁、第42頁）。證人 蔡正義 、吳建忠上開證述之內容，核與本院95年度上訴字第1403號確定判決所認定之被告甲○○連續轉讓第二級毒品之時間、次數大致相同，故其等之上開證述，應屬信實。
六、檢察官本件起訴雖認被告甲○○另犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云，惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照），經查：
㈠證人蔡政義雖於歷次警、偵訊時對被告甲○○為不利之證述如下：
⒈95年3月15日警詢時證稱：「（你向甲○○購買毒品幾次？
何時？何地購買？數量多少？）我向甲○○購買海洛因及安非他命次數已忘記了。我自94年10-11月份起（即甲○○等人搬至虎尾鎮）開始向甲○○購買毒品，每購買1次可使用2-3天時間，…，交易情形均是我要施用時，先向甲○○拿，待有錢時再還甲○○。」等語（港警偵字第0951000331號卷第6頁）。
⒉95年3月15日偵訊時證稱：「（跟甲○○買過毒品？）有。
」「（買過幾次？）7、8次。」「（買何毒品？）都是安非他命。」「（買1次買多少錢？）1次都1、2千元。」「（在何處交貨？）騎機車至虎尾的廉使里他租的鐵皮工廠附近跟他拿的次數比較多，有1次在他租的鐵皮屋外面，有1次在褒忠○○○鄉○○○○○道路的橋下，一次是在幫他載電線的田邊。」「（從何時開始？）去年的10月至他被捉到為止，約7、8次。」等語（95年偵字第2992號卷第37頁）。
⒊95年6月22日偵訊時證稱：「（有無向甲○○購買過毒品？
）有。」「（何種毒品？）海洛因及安非他命都有。」「（從何時開始買？）94年7、8月後認識，一開始是他請我，海洛因及安非他命都有，後來到今年農曆年前他還沒被抓前，跟他買過7、8次。」「（7、8次是買何種毒品？）主要是安非他命，其中1次是海洛因。」「（海洛因及安非他命之數量？價格？）每次都是少少1包，1包都是1千元，海洛因跟安非他命都是一樣。」「（如何交易？）有時用錢買，有時甲○○會叫我幫他載東西方式來交換。」「（載何種東西？）電線。」「（用買的幾次？用載電線幾次？）6次，其中1次是買海洛因。載電線1次。」等語（95年偵字第2992號卷第9頁至第10頁）。
由證人蔡正義之上開證述，其究竟係向被告購買甲基安非他命及海洛因2種毒品，或係僅向被告購買甲基安非他命。及購買之次數究竟係不記得或是7、8次，或是6次。交易的方法究竟係先賒欠，或係付現，或係以幫忙載電纜線為對價等事項，歷次陳述均有差異，已難認其各次陳述為無瑕疵，更無從由其上開證述明確知悉被告販賣毒品確切之種類、次數、各次販賣之時間及交易方式為何，其所述是否屬實，已有可疑。
㈡證人吳建忠雖於歷次警詢、偵訊時為對被告甲○○不利之證述如下：
⒈95年6月5日警詢時證述：「我都是以竊來的電纜線約10多公斤向甲○○換安非他命的0.3公克吸食，電纜線1公斤90元。
」「（你於何時？何地？以電纜線向甲○○換安非他命，共幾次？）於94年底至95年初約2次在雲林縣埒內里租屋處（詳細地址不詳）。」等語（95年偵字第2992號卷第13頁）。
⒉95年8月29日偵訊時證稱：「（95年6月5日警詢說用10多公
斤電線換得1.3公克的安非他命，是否屬實？）是。」「（你認為你把電線送甲○○，甲○○把安非他命送你？）是。」「（你和甲○○用電纜線、安非他命『互贈』幾次？）約2次，在虎尾。」等語（95年偵字第2992號卷第18頁反面）。惟證人吳建忠亦於95年8月29日偵訊時迭次強調，被告僅係請其施用第二級毒品甲基安非他命，而非有對價之交易行為，則證人吳建忠自己之證述內容前後亦非完全一致，是否可信，同存疑慮。
㈢又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以
擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。否則僅憑施用毒品者之證詞即做為認定被告販賣毒品之依據，易啟法院因偵查機關蒐集此類犯罪證據不易，對此類犯罪事實之認定，即可放寬解釋證據法則之疑竇。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。最高法院94年台上2033號判決意旨可資參照。而本件證人蔡政義、吳建忠於警詢、偵訊時對被告不利之證述並非全無瑕疵，已如前述，況且：
⒈本件檢察官用作證據之通訊監察譯文：
⑴94年12月28日16時48分17秒，被告與證人蔡政義之通訊監
察譯文：「B（證人蔡政義）：你那邊有東西嗎。A（被告）：硬的還是軟的。B：軟的。A：有啦。B：要去哪。A：
虎尾。…」（港警字第0951000331號卷通訊監察譯文第29頁）。依此通話內容，係被告稱其有第一級毒品海洛因，而非第二級毒品甲基安非他命，且該部分業經本院以95年度上訴字第1403號判決，另認被告犯連續轉讓第一級毒品罪，判決確定，經原審調閱該案全卷可查。
⑵94年12月30日11時11分51秒，被告與證人蔡政義之通訊監
察譯文：「A（被告）：喂。B（證人蔡政義）：要叫你過來載東西。…B：你那裡有糖阿。A：你找 阿忠 來。…」（港警字第0951000331號卷通訊監察譯文第30頁），依此通話內容，證人蔡政義雖有向被告詢問是否有「糖」即第二級毒品甲基安非他命，惟並不足以證明係被告有販賣甲基安非他命與證人蔡政義，且該部分業經本院以95年度上訴字第1403號判決，認被告犯連續轉讓第二級毒品罪，判決確定，經原審調閱該案全卷可查。
⑶94年12月30日21時33分29秒，被告與證人蔡政義之通訊監察譯文：「A（被告）：喂，黑人喔。B（證人蔡政義）：
你要過來載了嗎。A：晚一點，我現在沒車啦。B：那你那邊有東西嗎。A：沒有，等一下看看。B：我等一下打給你。A：好。」（港警字第0951000331號卷通訊監察譯文第30頁）。由上開通訊監察之內容，尚無從認定被告及證人蔡政義有提及毒品交易事宜。
⑷94年12月30日16時30分24秒，被告與證人吳建忠之通訊監察譯文：「A（被告）：喂（妹阿）。B（證人吳建忠）：
我阿忠啦。A：一新在店裡啦。B：要過來了嗎。A：要等一下我們還沒有去補貨。B：有硬的嗎。A：還沒有，你在哪。B：在田裡。A：我等一下跟他說啦」（港警字第0951000331號卷通訊監察譯文第30頁）。依上開通訊監察內容，證人吳建忠雖有詢及是否有甲基安非他命，惟從通話內容尚不能證明係被告販賣甲基安非他命與證人吳建忠，且該部分業經本院於96年2月27日以95年度上訴字第1403號判決，認被告犯連續轉讓第二級毒品罪，判決確定，同有該確定判決可查。
⑸又經審閱其他通訊監察譯文之通訊內容，亦均與本件被訴
事實無關。故該通訊監察譯文之內容，並不足以證明本件被告之被訴事實。
⒉另本件雖有甲基安非他命驗餘淨重0.8891公克扣案（原審卷
第58頁、59頁），惟本件查獲被告甲○○後，經採集其尿液送驗，其尿液呈現安非他命/甲基安非他命陽性反應，，有尿液送檢真實姓名對照表及濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（原審卷第53頁至第55頁），被告又有多次麻藥及施用毒品前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告顯為習於施用毒品之人，則該扣案之少量毒品甲基安非他命，可能係供被告自己施用之用，故尚無從作為認定被告被訴犯行之補強證據。因而，本件檢察官所提證據，均不足以補強證人蔡政義及吳建忠上開警詢、偵訊時證述之可信性。
七、綜上，本件檢察官起訴所提之證據僅足以證明被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人蔡政義及吳建忠之事實，並不足以證明被告有為本件被訴之販賣第二級毒品犯行，揆諸前開說明本應為被告無罪之諭知，惟依臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第6號法律問題㈣決議，本院既認被告就本件被訴事實，係犯轉讓第二級毒品罪，且其轉讓時間與前案犯罪事實所認定之時間接近，應認本於同一概括犯意所為，屬連續犯之裁判上一罪，而該罪業經本院前於
96年2月27日以95年度上訴字第1403號判決確定在案，依照首開說明，自應諭知免訴之判決。
八、原審基上而為本件被告免訴判決。本院經核，原判決認事用法並無違誤，檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國97年6月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官尤乃玉中華民國97年6月30日附表一：被告轉讓第二級毒品甲基安非他命┌──┬────┬───────┬───────────┬────┬────┐│編號│姓名│時間│地點│次數│數量│├──┼────┼───────┼───────────┼────┼────┤│01│ 吳榮龍 │93年12月間起，│雲林縣臺西鄉五港村五港│3次│不詳││││至94年3月間止│路226號後方倉庫│││├──┼────┼───────┼───────────┼────┼────┤│02│蔡政義│94年6月間│雲林縣元長鄉潭內村蔡政│1、2次│不詳│││││義住處附近│││├──┼────┼───────┼───────────┼────┼────┤│2-1│蔡政義│94年12月底│雲林縣虎尾鎮某出租套房│1次│約0.2公│││││││克│├──┼────┼───────┼───────────┼────┼────┤│03│ 劉宏偉 │94年12月底│雲林縣虎尾鎮某出租套房│1次│不詳│├──┼────┼───────┼───────────┼────┼────┤│04│ 陳雅婷 │94年7、8月起，│雲林縣斗南鎮晶棧汽車旅│每月各1│每次約0.││││至95年1月間│館、土庫鎮御品園商務旅│次│2公克│││││館、北港鎮皇家汽車旅館│││││││及東勢鄉好萊屋汽車旅館│││├──┼────┼───────┼───────────┼────┼────┤│05│吳建忠│94年12月30日前│雲林縣臺西鄉五港村五港│2、3次│不詳││││後│路226號住處│││└──┴────┴───────┴───────────┴────┴────┘