裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第311號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第311號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度易字第51號中華民國97年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第8307號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係設於嘉義縣○○鄉○○村○○路與覆鼎金路交岔口處第4間鐵皮屋之「我愛你歌友會」實際負責人，明知該「我愛你歌友會」點唱機內之「堅持、送行、風中的玫瑰、相逢、蝴蝶夢、思相枝、綿綿舊情、夜總會、雙雙飛、美麗的錯誤、一生只有你、真心只愛你、世間路、疼你若性命、情深深、酒後吐真言、入厝、男人情女人心、錯愛」等19首歌曲（下稱系爭19首歌曲），係經豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）分別取得原著作財產權人等讓與或專屬授權之視聽著作，非經豪記公司同意或授權，不得任意公開演出。詎竟基於公開演出之集合犯意，自民國95年1月間某日起，擅自將豪記公司取得授權使用之上開視聽著作，以其所有置於前址店內客廳與包廂之點唱機各1台，反覆供不特定之顧客點選以公開演出，嗣於96年9月4日下午3時30分許，為警持法院核發之搜索票在上址當場查獲，並扣得其所有之點唱機2台、點歌簿2本、點歌遙控器2支等物。
二、案經豪記公司訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告於準備程序中就本件傳聞之證據方法均明白表示同意有證據能力（見本院卷第36頁）。
又被告於原審審理時承認其所有之伴唱機2台合計共灌製有起訴書所載19首歌曲，審理過程歷經交互詰問程序、復就各該證據進行辯論，前述證據並無顯不可信之情況，又與待證事實間具相當關聯性，本院審酌採納該相關證人及書證之陳述，其作成並無違反程序規定，復無意思不自由情形，應認為適當，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、本件起訴書犯罪事實，指被告甲○○明知非經豪記公司同意或授權，不得任意「公開演出或公開上映」，竟基於「公開播送及公開上映」犯意，供不特定之顧客點選以「公開上映及公開演唱」（客觀行為），自其「明知」、「犯意」、「客觀行為」，及核對其起訴書證據㈠、㈣敘及其待證事實為「公開上映」、「公開演唱（出）」，則其所訴追之違反著作權92條態樣為「公開上映及公開演出」一情，即屬甚明，關於「公開播送」之犯意，顯係「公開演出」之誤載，合先敘明。
二、訊據被告對於上開地點，其所有之伴唱機內有豪記公司享有公開演出權之系爭19首歌曲一情並不爭執，惟矢口否認違反著作權法犯行。辯稱：㈠其於警詢時陳述係遭受警員不當誘導所致。㈡其於94年4月中旬租予 張彩虹 經營「我愛你歌友會」半個月後即未再營業，其非「我愛你歌友會」負責人，亦未經營等語置辯。經查：
㈠、系爭19首歌曲音樂著作權，經各該原始著作財產權人讓與豪記公司，依法享有重製、散布、公開演出及公開上映等權利，業經告訴代理人乙○○警詢時陳述明確，並提出臺南市政府營利事業登記證（見警卷第13至15頁）、著作權讓與證明書19份附卷可憑（見警卷第25至47頁），告訴人豪記公司確為系爭19首歌曲之著作財產權人，自堪認定。
㈡、被告如何於前揭時、地公開演出豪記公司所有之系爭19首歌曲等情，業經被告於警詢時陳述：扣案電腦伴唱機等物均為我所有，我平時供客人點唱用，其自95年1月間開始營業，店內共有1個廣場、1間包廂，每日營業7小時，營業額為新臺幣（下同）1百元左右，系爭19首歌曲為豪記公司所專屬，不知道要授權等語甚明（見警卷第6至8頁），其雖辯稱警詢時遭警員誘導云云，惟其確於警詢時為前揭供述一節，經檢察官於偵查中及本院審理中播放錄音帶結果勘驗結果相符，有勘驗筆錄可憑（見偵卷第12頁，本院卷第48頁），被告雖稱警員在訊問過程告訴其「要好好配合」、且未將營業額關於賣臭豆腐部分記入，此即誘導訊問云云（見原審卷第61頁），然訊問過程係由2名警員分別訊問、製作筆錄，及以一問一答方式、訊畢由被告當場簽名，過程雖曾告訴被告要好好配合，乃因被告情緒激動。至於警詢筆錄每日營業額1百元，係指歌友會部分收入，因賣臭豆腐部分與歌友會無關，故未載入等情（見原審卷第60、61頁），業經警員 陳裕凱 到庭證述明確，被告復不爭執其證述內容，其空言誘導訊問云云，自無足採；又其平時在「我愛你歌友會」鐵皮屋門口販賣臭豆腐，顧客可進入用餐、買飲料，平時讓一些好朋友點歌演唱等情，經被告於原審審理時自 陳明 確（見原審卷第
78、79頁）。核與證人 盧寬林 證述內容相符（見原審卷第72頁），足認該處係屬公開由不特定人進出之場所，且由被告提供公開演出場合。而查獲時現場內有（客廳、包廂）2台點唱機均有插電之電線供隨時啟動，外有「我愛你歌友會」招牌，冰箱內有大量飲料等情，亦經證人（告訴代理人）乙○○及執行搜索之警員陳裕凱於偵審中結證甚詳（見偵卷第10至13頁、第32至34頁、39至40頁、原審卷第48至58、第59至62頁）。此外並有被告所有之點唱機2台、點歌簿2本、點歌遙控器2支等物扣案可稽，及攝自點唱機螢幕之系爭19首歌曲圖像、現場情形等照片共8幀、6幀在卷可考（見偵卷第15至16、42至44頁），前開事證互核觀之，被告確有於前揭時、地經營「我愛你歌友會」以供公開演出系爭19首歌曲一情，即屬有據。
㈢、被告雖提出租賃契約書1份辯稱其非「我愛你歌友會」負責人云云。惟其自陳係94年4月出租予 張彩紅 經營「我愛你歌友會」，經半個月後即未再營業（見原審卷第76頁），對照其提出之房屋租賃契約書（見原審卷第86頁），其上確載明承租期間始自94年9月18日，僅有1個月繳租紀錄，雖與其陳述相符。然距其前揭供述始自95年1月起營業之情節，並無扞格之處，至於「我愛你歌友會」招牌何人設立，均無礙其利用該招牌供對外表示該處為「我愛你歌友會」之情事，前揭所辯，當無足採。
㈣、證人 黃茂傳 到庭結證稱：其無法確定何人經營「我愛你歌友會」，96年時有去該處，被告另有房子、不住於該處等語（見原審卷第64、65頁），並不足為有利被告之認定；至證人 盧紹麒 初於偵查中，明確證述被告於95年經營「我愛你歌友會」、經營時間為中午至晚上等語（見偵卷第19至20頁），惟其初於偵查中經傳喚作證未到庭，然經被告聲請傳喚而於審理時證述，雖翻異前詞改稱不知情云云，惟其證述：其有向被告買過臭豆腐、且在「我愛你歌友會」旁賣檳榔、相距約5、60公尺等情（見原審卷第68頁），其於偵查中拒未到庭、復於審理中應被告聲請到庭後翻異前詞、諉稱不知云云；又本院審理中被告亦聲請傳喚證人丙○○到庭證述：據其所知該處並無客人，都是被告自己一個人幾乎每天唱云云。觀諸上揭證人所述，就被告是否營業乙情，並未明確供述，僅稱不知或據其所知等語，顯係閃避，而不無迴護被告之情，亦不足採為有利被告認定之證據。
㈤、況按電腦伴唱機內歌曲，供客人點唱牟利，而該電腦伴唱機，是否曾經他人點播並公開演唱，並不會留任何紀錄，因該餐飲場所出入之客人應甚多，且無庸表示其身分，自無從得知何人曾以該電腦伴唱機點唱何歌曲。再該電腦伴唱機中有數千首歌曲灌入其中，此觀扣案之點歌簿即明，則告訴人或警員前往查獲時得以遇見恰有客人點唱本件系爭19首歌曲歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人演唱該系爭19首歌曲始足以認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權利，即無從實現。被告既自95年1月間起至96年9月4日止，確有長期以該伴唱機供不特定之客人公開演唱之行為，則據以推論於該期間曾有客人點唱該歌曲而公開演出，委與社會經驗法則無違，被告辯稱當場並未查獲有客人點唱云云，亦無礙其於前開時、地長期為公開演出行為之認定。
㈥、承前各節，勾稽以觀，被告前開違反著作權法公開演出一節，至為灼然，前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告犯行即堪認定。
三、按著作權法第37條第6項固規定：「音樂著作經授權重置於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作，不適用第7章（即罰則）規定。但屬於著作權仲介團體管理之音樂著作，不在此限」。其立法意旨乃因部分音樂著作財產權人既將重製權授權而錄製於電腦伴唱機後，又未加入著作權仲介團體將公開演出權授權，致利用人就電腦伴唱機內少數歌曲無法取得公開演出權利，而有上開修正條文之增設；是適用該條須符合（一）該音樂著作業已授權重製（即合法重製）於電腦伴唱機；（二）該音樂著作非屬著作權仲介團體所管理者；（三）利用人之公開演出未經授權等，該利用人未經授權之公開演出行為，始不適用本法第7章之刑事責任（例如本法第92條），此有經濟部智慧財產局電子郵件第940124號可參。是倘告訴人為「音樂著作」之著作財產權人，利用人（例如歌友會業者）「未」經合法授權重製，依前揭說明，即無上開條項適用，告訴人有無加入著作權仲介團體，該營業處所之負責人提供該電腦伴唱機供消費者演唱之「公開演出」行為，仍有本法第92條刑事責任適用；本件系爭19首歌曲「音樂著作」之著作權財產權人豪記公司，雖未加入著作權仲介團體，然被告並無證據證明該音樂著作曾經合法授權重製於系爭電腦伴唱機內，並曾於警詢時陳稱確係違法重製（見警卷第6至8頁）等情。足見該扣案2台電腦伴唱機內儲存之系爭19首歌曲音樂著作之資訊，確屬非法重製。依前揭說明，即與著作權法第37條第6項前段所定不適用第7章罰則情形不符，併予敘明。
四、又按著作權法第5條第1項第2款所稱之「音樂著作」，係指以音或旋律加以表現之著作，包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作，均屬之。故音樂著作，不限於以音階、節奏、和聲為要素之樂曲，與樂曲同時利用之音所表現之歌詞，只要該樂曲及歌詞均具有原創性，均屬音樂著作。而同法第5條第1項第8款所稱之「錄音著作」，則係指藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作，然附著於「音樂著作」之一系列聲音表現，縱藉資訊儲存或播放設備而予留存或播送，然該聲音因非單純藉該資訊儲存或播放設備所表現而具有原創性，實係因該樂曲或歌詞之本身有其原創性而應受著作權法保護，故應認係「音樂著作」之一部分。再所謂「公開演出」，係指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法，向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材將原播送之聲音或影像，向公眾傳達者，亦屬於公開演出，此觀著作權法第3條第1項第9款規定自明。是故將樂曲或歌詞之「音樂著作」，藉由現場唱演之方式向公眾傳達者，屬「公開演出」固無疑問；縱如本件於「我愛你歌友會」內，藉由電腦伴唱機等資訊儲存或播放設備，將他人唱演該樂曲或歌詞之聲音再向公眾傳達，亦屬對該「音樂著作」之「公開演出」，亦屬灼然。
五、核被告所為，係犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法，侵害他人之著作財產權之罪。又被告利用不知情之顧客以公開演出方式侵害告訴人享有之音樂著作財產權，為間接正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為即屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。是本件被告前揭經營「我愛你歌友會」為公開演出行為，係在密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，此公開演出犯行，即具有反覆、延續實行特徵，在行為概念上，如僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱有多次公開演出，仍應評價認係包括一罪之集合犯。又集合犯之犯行反覆實施中如法律有變更，其集合行為之一部觸犯舊法、一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，此自其行為持續、反覆實施之態樣，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。又刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；被告於95年1月間起擅自以公開演出之方法而侵害他人著作財產權之犯行至為警查獲日即96年9月4日止，已在刑法95年7月1日修正施行之後，自應適用現行刑法規定，尚無新舊法比較之問題，併予敘明。
六、原審以被告犯行明確，依著作權法第92條、第98條，刑法第11條、第41第1項前段等規定，並審酌被告並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，素行尚可，其以公開演出之方法侵害告訴人之著作財產權，損及告訴人之權益及其犯罪之動機、犯罪期間長短（約1年7個月）、侵害著作財產權數量（19首）、未與告訴人和解及其犯罪矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日。扣案點唱機2台、點歌簿2本、點歌遙控器2支，為被告所有，經被告供陳在卷，為供前開犯行所用之物，並依著作權法第98條規定諭知沒收。其認事用法洵無違誤，量刑亦妥當。被告上訴空言否認犯罪，自非可取，其上訴為無理由，應予駁回。
七、又集合犯行為係反覆、延續之觀念，其集合行為終了於96年9月4日遭搜索日止（院解字第3540號意旨參照），已在96年4月24日之後，不符中華民國96年罪犯減刑條例第2條之減刑要件，附此敘明。
八、至公訴意旨認：被告甲○○於前開時、地，擅自將豪記公司取得授權使用之上開視聽著作，以其所有置於前址店內客廳與包廂之點唱機各1台，反覆供不特定之顧客點取以公開上映，因認涉犯著作權法第92條之違法公開上映犯行云云。惟按所謂「公開上映」係指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容，著作權法第3條第1項第8款定有明文，本件系爭19首歌曲之著作財產權內容並未包含影像，告訴人主張之著作財產權內容，亦不及此，扣案伴唱機播放時所顯示於螢幕之系爭19首歌曲影像，僅係隨機改變、並不固定，為告訴代理人陳明在卷（見原審卷第77頁），此觀之卷附系爭19首歌曲之螢幕照片自明（見偵卷第15至16頁、42至44頁），尚不得逕認被告有違法公開上映系爭19首歌曲之情事。此外，又查無其他積極證據足資認定被告有違反著作權法之公開上映犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，同為違反著作權法第92條之一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉岳文中華民國97年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。