臺灣高等法院臺南分院96年度勞上易字第24號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年勞上易字第24號民事判決

裁判日期：民國97年06月30日

裁判案由：給付資遣費

臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度勞上易字第24號上訴人私立東吳高級工業家事職業學校法定代理人乙○○訴訟代理人 楊漢東 律師複代理人 謝耿銘 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 嚴庚辰 律師上列當事人間因請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國96年10月22日台灣嘉義地方法院第一審判決（95年度勞訴字第1號）提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾陸萬零柒佰柒拾元之部分及自民國九十五年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、起訴時主張：㈠被上訴人自民國（下同）86年12月1日起受僱於上訴人私立
東吳高級工業家事職業學校（下稱東吳高工），擔任警衛室工友乙職（按學校之技工工友自87年12月31日起適用勞動基準法，以下簡稱勞基法），每個月工資為新台幣（下同）2萬1507元。查，上訴人於94年6月30日片面向被上訴人表示終止勞動契約，更於94年7月25日，寄發書函予被上訴人，表示終止被上訴人與上訴人學校間之勞動契約，並將被上訴人之勞工保險予以退保。當時上訴人適用勞基法年資總計為6年又7個月（即87年12月31日至94年7月25日）。 觀夫 上開書函，上訴人終止系爭勞動契約之理由竟係「校方基於安全之理由，特將學校保全及門禁管制之工作，委託星堡保全公司執行，原守衛2員亦經協調該公司同意後轉介至該公司繼續任職…校方鑒於翁、劉2員平日之表現盡職，遂各發放2個月之轉職金以資感謝，隨函檢附轉職金支票各壹張…。」合先陳明。
㈡按勞基法第1條規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，僱
主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂最低標準，及同法第14條、第30條、第36條、第37條、第38條、第16條、第17條等，均分別規定勞工之資遣費、終止事由、預告期間、國定例假日及勞工特別休假等，至屬彰明。查85年12月27日增訂之第84條之1規定，之後被上訴人自86年12月1日受僱於上訴人，於被上訴人任職期間，行政院勞工委員會（下稱勞委會）公告學校工友自87年起適用勞基法，故被上訴人既於任職期間已適用勞基法，則上訴人仍應依照勞基法給予相關保障，不得任意剝奪勞基法規定最低保障。
㈢上訴人違反勞基法規定而解約無效，惟被上訴人已依同法第14條第1項第6款規定解除契約：
⒈按僱主依勞基法第12條第6項所列舉之事由，始得片面終止
事由，除此之外不得任意終止勞動契約，以避免僱主動輒輕易終止勞動契約，以保護勞工之合法權益。然查，上訴人學校竟以第三人星堡保全公司得代替執行保全工作為由，片面終止兩造間之勞動契約，核此理由顯不符合上開條文規定。故上訴人於94年7月25日主張終止契約之意思表示顯然違法，自不生終止之效力。
⒉按內政部74年7月25日台內勞字第332242號解釋開宗明義即
謂「關於僱主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（僱主）或提供勞務之對象改變，改非原勞動勞約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞基法第14條第1項第6款之規定」。核諸本件上訴人將被上訴人調至星堡公司上班，業已非原勞動勞約之履行，至為明確。而上訴人不否認將被上訴人調到其他公司上班，惟辯稱當時被上訴人並未反對云云，然被上訴人確實從未同意調動至其他公司上班，有被上訴人寄上訴人之存證信函附卷可證。此觀諸上訴人於原審爭點整理狀中稱「被上訴人向上訴人請求給付資遣費後，上訴人有向被上訴人表示如不同意其工作年資由保全公司承受之條件，可繼續由上訴人僱用…」在卷足稽。
⒊上訴人所為業已違反勞基法第14條第1項第6款規定。是被上
訴人依上揭條文規定，業於除斥期間內（94年8月1日）寄發存證信函，表示與上訴人學校終止系爭勞動契約之意思，應屬合法有據。揆上，系爭勞動契約業於上開存證信函送達上訴人學校之時終止，殆無疑義。
㈣據上論結，上訴人學校既無正當理由終止系爭勞動契約，則被上訴人自得請求下列金額，茲分述如下：
⒈勞工依勞基法第14條規定請求僱主依同法第17條規定給付資
遣費，資遣費金額為14萬1588元（四捨五入，計算式：6又7/12×21,507)及同法第16條規定給付預告工資30日，即應給付1個月工資2萬1507元。
⒉勞基法第38條規定僱主未給勞工特別休假，依民法第126條
規定請求權為5年短期消滅時效。是最後第5年14日、最後第4年14日、最後第3年14日、最後第2年10日及最後第1年10日，被上訴人依法之請求之特別休假為62日，但上訴人學校均未給予被上訴人休假，茲請求特別休假未休工資5年合計為4萬4454元。
⒊查依勞基法第30條規定，勞工每日正常工作不得超過8小時
，每2週工作總時數不得超過84小時，依此算法則每月正常工作總時數應是2周工作時數再加上2日工作時數，即【（84×2=168）＋（8×2）=184小時】，然被上訴人每月工作達20天，每天工作達12個小時，每月工作時數為240個小時，即每月超時加班56個小時（000－000＝56），每月超時加班費為【56小時×時薪89.6元（21,507÷30÷8＝89.6）=5,107元）】，再依據民法第126條規定得請求5年內之加班費，據此被上訴人得請求5年之加班費（5,107×12×5=306,420元）。
⒋被上訴人工作全年無休例假日，依據勞基法第36條規定，勞
工每7日中至少應有1日之休息作為例假日，揆諸95年1月4日起訴狀證物3之守衛輪值表，被上訴人每3天工作即達24個小時，是被上訴人已連續工作7日以上無疑，則上訴人自應每周給予1天之例假日。查1年例假日即有52天（365天÷7），依據民法第126條規定得請求例假日未休假工資為260日（52×5），則5年未休假工資為18萬6394元【試算式：260天×（21,507÷30）＝186,394】。
⒌被上訴人工作全年均未休國定假日，依據勞基法第37條規定
，同法施行細則第23條明訂1年有19天國定假日均未休，依據民法第126條規定得請求5年國定假日未休工資95天（19×5=95），則5年未休假工資為6萬8105元【95天×（21,507÷30）】。
二、對上訴人抗辯之陳述：㈠上訴人辯稱僱用被上訴人時不適用勞基法云云，並無理由：
⒈被上訴人任職後之87年即適用勞基法，且勞委會89年6月13
日台勞動二字第0022298號函業明確表示「查勞基法第84條之1係分別就同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條所為之特別規定。勞工縱屬經中央主管機關核定公告之工作者，僱主如未依該法第84條之1規定將其書面約定報請主管機關核備，自不得依該法第84條之1規定，排除第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制。故僱主違反勞基法第84條之1規定時，應視僱主所違反之法條（第30條、第32條、第36條、第37條及第49條），依各該法條之罰則予以處罰。」顯見上訴人所辯委無足採。
⒉另查85年12月27日增訂之第84條之1規定，之後被上訴人自
86年12月1日受僱於上訴人，於上訴人任職期間，勞委會公告學校工友自87年起適用勞基法，故被上訴人既於任職期間已適用勞基法，則上訴人仍應依照勞基法給予相關保障，不得任意剝奪勞基法規定最低保障。
㈡上訴人主張被上訴人從事者係監視性、斷續性工作，不得要求加班費及不休假獎金部分：
⒈被上訴人係學校工友，並非勞基法第84條之1所謂監視性或間歇性之工作：
⑴被上訴人在上訴人學校之工作內容為澆水、打掃、巡邏、交
通指揮、學生出入管制，文件收發、燈火管制、排學生之腳踏車等，工作內容相當繁雜，被上訴人是工友之身份，並非從事單純監視性、斷續性工作內容。
⑵所謂之監視性、斷續性工作應依勞基法第84條之1之規定，
及勞委會之函文所認定之職業別為認定，方為正辨。並非上訴人片面主張本件係監視性工作，即屬監視性工作。
⑶勞基法於85年12月增訂第84條之1，明文規定「經中央主管
機關核定公告下列工作者，得由勞僱雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。監督、管理人員或責任制專業人員。監視性或間歇性之工作。…。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」揆上，必須經中央主管機關核定公告之工作才適用第84條之1，惟被上訴人提出之「勞委會核定公告適用勞基法第84條之1工作者」表，並未將學校工友列入，足見被上訴人所述信而可徵。
⑷大法官釋字第494號曰「就是否屬於監視性、間歇性或其他
性質特殊之工作者，依85年12月27日增訂之第84條之1規定，應經中央主管機關核定公告；僱主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，並非僱主單方或勞僱雙方所得以決定；且依86年6月12日新修正之同法施行細則第50條之2規定，其內容應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關事項。惟關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用。至監視性、間歇性或其他性質特殊工作，不受上開法律有關工作時間、例假、休假等規定之限制，係前述該法第84條之1所增訂，對其生效日期前之事項，並無適用餘地。又工作時間或休息時間之計算，為按各行業之性質，依有關法令認定事實之問題，不在本件解釋範圍，併此敘明。」依此大法官解釋，應經主管機關公告方適用勞基法第84條之1，則本件既未經公告應不在適用之列。⑸本件縱有監視性質，然勞委會89年6月13日台勞動二字第002
2298號函已明確釋示，即使為勞委會所公告之勞基法第84條之1的工作者，然勞資雙方未將其書面約定報請主管機關核備時，就不能排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條等規定的限制。而台灣高等法院高雄分院91年度勞上字第1號判決亦持相同主張：「勞工縱屬經中央主管機關核定公告之工作者，僱主如未依該法第84條之1規定，將其書面報請主管機關核備，自不得依同條之規定，排除第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制。」故上訴人不得逕主張被上訴人係任監視性工作。
⒉本件縱認係監視性或間歇性之工作性質，仍應適用勞基法關關於工作時數、加班費、獎金等條文：
⑴本件縱認係監視性、斷續性工作內容，但關於工作時數、休
息等事項，勞基法既已有明文規定，自無適用民法第1條謂依法理，監視性、斷續性工作，不適用勞基法規定之餘地，此有行政法院80年度判字第76號足資為憑。
⑵況且，勞委會勞動2字第0950040694號函亦謂「…其他非屬
保全業之事業單位自行僱用之守衛人員並無該條款之適用。僱主與該等人員就工作時間所致之工資計算事宜，仍應依該法相關之規定辦理。」故本件，仍應適用勞基法關於工作時數、加班費、獎金等條文。
⑶上訴人提出最高法院85年台上字第1973號民事判決主張被上
訴人不得再要求加班費及不休假獎金。然查，上開見解並非最高法院之通說，有最高法院88年台上字第1330號判決可參。
⒊本件縱認係監視性或間歇性之工作性質，被上訴人仍得請求第24條之加班費：
⑴最高法院86年度勞上易字第3號判決及最高法院86年度台上
字第1330號判決均認警衛得請求加班費及最高法院85年度勞上易字3號判決肯定警衛得請求加班費。
⑵勞基法第84條之1係排除第30條、第32條等請求權，但未排
除勞基法第24條規定，換言之，被上訴人仍得請求第24條之加班費。
⑶按高等法院85年度勞上易字第3號判決「查被上訴人既居住
於工廠內，且下班後仍需處理送貨及其他事故，應可認為係24小時備勤及待命，依內政部74年5月13日74台內勞字第309874號函釋「守衛駐廠備勤應屬工作時間」，該24小時自應認係上班時間，足見上訴人辯稱被上訴人僅每天工作8小時，應與事實不符，不足採信，是被上訴人前開每一晝夜上班24小時，而於翌日休息之情形，可折計為每日工作12小時，從而被上訴人主張其於每日工作滿8小時後之4小時，均屬延長工作時間，應依勞基法第24條第1項第1款及第2款之規定計算其工資，尚非無據。」是被上訴人並非不得請求加班費。
⒋依勞基法第24條係「平日每小時工資額」並非最低基本工資
為計算標準。最高法院79年度台上字第1836號民事確定判決認為應以「平日日薪」而非「基本工資」為標準計算特別休假期間工作之加班費，最高法院82年度台上字第41號民事確定判決亦認為應以「平日日薪」為標準計算例假、休假期間工作之加班費。是故，被上訴人憑此計算加班時數並無不當。
⒌退一步言，上訴人前主張以被上訴人每月所領2萬1507元，
超過基本工資加計特別休假日、國定假日、例假日等之工資，然上訴人顯然忽略被上訴人每個月超時加班56個小時，若僅以每小時基本工資計算（528/8=66元），每月超時加班工資為3,696元，則上訴人主張之1萬9580元加上3696元已超過被上訴人月薪21,507元，本件應不適用上訴人所引最高法院判解。
㈢被上訴人到職第1天起，即依照輪職表工作，必須做2天休1
天，此輪職表早已制作，先前之職員完全按照此輪職表工作，被上訴人根本無置喙餘地，更何況此輪值表係上訴人學校所制作，分成7點到19點、19點至7點2班制，並非被上訴人所制作，更不可能係被上訴人與其他2位員工自行分配，請上訴人提出86年12月以前之輪值表，若輪值方式同一即足證明被上訴人完全按照上訴人要求值班。
三、於本院補稱：㈠按「判決如有誤寫、誤算或其它類此之顯然錯誤者，法院得
依聲請或依職權以裁定更正之」，民事訴訟法第232條第一項定有明文。緣原審判決書第22頁記載「以上合計原告延長工作薪資為16萬1520元（19,440＋38,880＋40,320＋41,280＋43,200＋21,600）。是原告可請求延長工作薪資為16萬1520元，然原告請求30萬6420元，其中逾此16萬1520元部分即屬無據」等語。然經查，1萬9440＋3萬8880＋4萬0320＋4萬1280＋4萬3200＋2萬1600應等於20萬4720，法院明顯係漏加其中4萬3200部分，故原審判決認被上訴人勝訴部分42萬6415元即為明顯誤算，正確總金額應為46萬9615元（即再加上上開漏加之4萬3200元）。原判決明顯誤算，故被上訴人於97年1月3日答辯暨聲請更正狀中懇請本院依前開法條規定及最高法院73年度第1次民事庭庭長會議決定㈡之意旨，將原審判決主文第一項金額部分予以更正為正確之46萬9615元。
㈡加班費之計算部分：
⒈依勞基法第30條規定，每月正常工作總時數應是每2周最高
工作時數×2再加上2日工作時數，亦即【（84×2）＋（8×2）＝184】，然被上訴人每月工作20日，每日工作12小時為兩造不爭執之事實，故可知被上訴人每月確實超時加班56小時【12×20－184＝56】。此56小時計算區塊，被上訴人主張應以每一平常日加班四小時計算，故可換算為每月超時工作4小時共14日【56÷4＝14】。依勞基法第36條規定，勞工每7日至少應有1日之休假日，故每月至少應有4日以上休假日。而上訴人主張每月已給被上訴人十日休假，是可評價為上訴人給予被上訴人每月6日之額外休假【10－4＝6】。按被上訴人每月實際加班日為20日，每日超時工作4小時，惟若依被上訴人前述主張將每月超時工作56小時換算則成為每日超時4小時、每月共14日，顯已扣除計算相當於上訴人給予每月6日休假之6日加班費【20－14＝6】，且尚不區分被上訴人之實際加班日為平日或例假日，均一併以平常日加班費計算之（按例假日加班工資應加倍發給，而平日加班費僅加給1/3或2/3），對資方有利，已適當保障資方權益，應足認可採。
⒉依前開加班費計算標準認定，本件被上訴人所應得之加班費應為如下計算：
⑴89年度：每日延時工資為81.7元時薪×（4小時＋1/3加給額
×前2小時＋2/3加給額×後2小時）＝490.2元。被上訴人89年間共工作6個月，故合計89年度延時工資為4萬1176.8元【
490.2×14×6＝41176.8】。⑵90年度：每日延時工資為81.7元時薪×（4小時＋1/3加給額
×前2小時＋2/3加給額×後2小時）＝490.2元。被上訴人90年間共工作12個月，故合計90年度延時工資為8萬2353.6元【490.2×14×12＝82353.6】。
⑶91年度：每日延時工資為84.1元時薪×（4小時＋1/3加給額
×前2小時＋2/3加給額×後2小時）＝504.6元。被上訴人91年間共工作12個月，故合計91年度延時工資為8萬4772.8元【504.6×14×12＝84772.8】。
⑷92年度：每日延時工資為86.2元時薪×（4小時＋1/3加給額
×前2小時＋2/3加給額×後2小時）＝517.2元。被上訴人92年間共工作12個月，故合計92年度延時工資為8萬6889.6元【517.2×14×12＝86889.6】。
⑸93年度：每日延時工資為89.3元時薪×（4小時＋1/3加給額
×前2小時＋2/3加給額×後2小時）＝535.8元。被上訴人93年間共工作12個月，故合計93年度延時工資為9萬0014.4元【535.8×14×12＝90014.4】。
⑹94年度：每日延時工資為89.6元時薪×（4小時＋1/3加給額
×前2小時＋2/3加給額×後2小時）＝537.6元。被上訴人94年間共工作6個月，故合計94年度延時工資為4萬5158.4元【
537.6×14×6＝45158.4】。⑺以上合計被上訴人延時工資總額為43萬0365.6元【41176.8
＋82353.6＋84772.8＋86889.6＋90014.4＋45158.4＝43036
5.6】，故被上訴人應可請求43萬0366元之加班費。再加計上訴人不爭執之預告期間工資2萬1,507元、資譴費14萬1588元、特別休假未休工資4萬4448元、國定假日未休工資5萬7352，是以被上訴人應可向上訴人請求72萬5261元【430,366＋21,507＋141,588＋44,448＋57,352＝725,261】，謹將被上訴人上開主張之46萬9615元之金額更正為72萬5261元。
㈢又本件兩造爭執之加班費計算方式，被上訴人於97年3月3日
提出陳報暨更正狀主張被上訴人僅就原審認可請求之金額46萬9615元為主張，故先前誤為之附帶上訴金額72萬5261元予以更正撤回。
四、並聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則提出如下之抗辯：
一、依最高法院之判決意旨，如被上訴人要向上訴人請求各項加班費，被上訴人應以86年10月16日政府發佈之最低基本工資額每月1萬5840元為基礎，據以計算各項加班費金額，而非以其每月實領之2萬1507元為計算基礎：
㈠上訴人僱用被上訴人在學校擔任守衛工作分3班制，在僱用
之初兩造即約定每月之薪資固定，但被上訴人每日工作8小時，由3位守衛人員負責輪班（3位守衛人員私下自行調整為每天每班值班12小時，上班3天休息1天），每年農曆春節休假3天外，不再給予其他休假，也不再給予延時或假日工作加班費。故被上訴人受僱7年多來，兩造一直按此項約定之勞動條件履行，未曾有過異議。
㈡被上訴人受僱於上訴人擔任學校守衛工作，性質上屬監視性
，斷續性之工作，依最高法院85年9月12日85年度台上字第1973號民事判決要旨規定：「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞僱雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞僱雙方自應受其拘束。勞方事後不得任意翻異，更行請求例休假日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷」。
㈢故本件被上訴人請求之各項加班費金額均以每月2萬1507元
當作計算加班費之基礎，已有不合。依最高法院之上揭判決規定之意旨，如被上訴人要向上訴人請求各項加班費，被上訴人應以86年10月16日政府發佈之最低基本工資額每月1萬5840元為基礎，據以計算各項加班費金額，而非以其每月實領之2萬1507元為計算基礎。如果被上訴人以每月1萬5840元法定基本工資為基礎加計加班費後，被上訴人每月應領金額超過實領之2萬1507元，就超過部分上訴人始有補給之義務；如依上述方式計算後，被上訴人每月應領之金額未超過被上訴人每月實領之2萬1507元，則上訴人並無積欠被上訴人加班費。
二、被上訴人請求延時加班費應無理由：㈠上訴人規定被上訴人每日工作時間僅為8小時，並無延時工
作之加班情形。至於被上訴人實際上每天值班12小時，是上訴人僱用之3位守衛人員私下調整所造成，並非上訴人強制規定，而且被上訴人私下調班調整為每日值班12時之工作形態後，被上訴人每月只工作20天，休息10天，並非上訴人原本規定之天天上班之形態。上訴人基於被上訴人工作性質為監視性、斷續性工作，並非一般性密集勞力操作之工作，故讓3位守衛人員方便可自行彈性調整，並不禁止被上訴人私下調班，但被上訴人不能因此即主張有每日有超過8小時延時工作之加班費。
㈡被上訴人為了請求每日值勤超過8小部分之延時工作加班費
，卻否認受僱時兩造有口頭約定每日3班、每班值勤8小時之事實。但是反觀被上訴人起訴狀第5頁事實理由之論述，被上訴人亦主張兩造約定被上訴人之上班形態為全年無休例假日、全年均未休國定假日。由被上訴人上開兩項主張之事實即可推知，兩造原始約定之工作形態是每日分3班、每班8小時，全年除春節外，無其他休假日。若果不然，若如被上訴人主張是上訴人強制規定他們1天要值勤12小時，則依守衛值勤表記載，3個守衛1人1天值勤12小時，每人每值勤2天即可休假1天，每月至少休假10天，被上訴人又豈會主張受僱於上訴人全年無休例假日及國定假日？由被上訴人主張兩造約定全年無休之事實即可反面推知兩造原始之約定確係每人每日值勤8小時。
㈢至於被上訴人以其每月上班總時數扣掉184小時後，將超過
部分視同延時加班，並請求上訴人給付加班時數，此項算法不對。因為被上訴人起訴狀已有請求例假日加班費，被上訴人不應再將其例假上班之工作時數計入每月工作總時數當作延時加班，故被上訴人請求延時加班費應無理由。
三、又被上訴人依兩造約定之上班方式雖有特別休假日、國定假日、例假日無法休假，但縱使以被上訴人最後1年有特別休假14天、國定假日19天、例假日52天計算，被上訴人1年共有85天之假日未休，依法定基本工資計算，每日工資為528元，85天假日加班共為4萬4880元，平均每月假日加班費為3,740元，若以法定基本工資每月1萬5840元加計上揭假日加班費金額，每月應為1萬9580元。然上訴人給付被上訴人每月薪資為2萬1,507元，故上訴人與被上訴人約定之工作時間及上訴人給付被上訴人之勞動條件，並未低於勞基法保障勞工之最低標準，上訴人並無再給付被上訴人加班費之義務。
四、資遣費部分，因上訴人僱用被上訴人擔任守衛期間，去年屢遭小偷，學校電腦教室之電腦全部遭竊，上訴人又不忍令守衛人員賠償損失，上訴人始將校園守衛工作委外交由保全公司負責，並與保全公司及守衛人員約定守衛人員改由保全公司僱用，守衛人員之舊工作年資由保全公司全部承受，上訴人並願給付被上訴人2個月之慰問金。詎上訴人與被上訴人及保全公司談妥並開始執行後，被上訴人始表示要求上訴人給付資遣費，上訴人在被上訴人訴訟前並透過保全公司與被上訴人協商，上訴人願意再多給被上訴人2個月薪資之金額，並仍由保全公司承受被上訴人舊工作年資，但被上訴人因請教他人獲告知可另向僱主求償數十萬元加班費，被上訴人始確定寧願不到保全公司上班，也要請求上訴人給付七十幾萬元之加班費、資遣費，故兩造和解不成而提出訴訟。依本件事實發生經過，上訴人並無資遣被上訴人之事實，保全公司有依約僱用被上訴人且承諾願承受被上訴人舊有工作年資，被上訴人也有依約上班，被上訴人並無被資遣，工作時間也未間斷，故被上訴人對上訴人無權向上訴人請求資遺費及預告工資請求權。
五、有關被上訴人陳報狀所陳之工作內容，有多項不實在，上訴人提出陳報如下：被上訴人並不負責澆水、指揮交通、文件收發、排學生腳踏車等工作。至於打掃之範圍僅限於被上訴人值班之守衛室，並不必負責校園之打掃工作。夜間巡查為定時，並非值勤時間都在巡查，巡查如發現教室未關燈，才由值勤守衛隨手關燈，並非由被上訴人負責燈火管制工作。被上訴人之主要工作為大門門禁管制，負責上課時間學生須憑假條才能放行出門，來訪人員之放行等工作，校門是用遙控啟動，根本不必動手開關大門，被上訴人大部分時間是坐在守衛室，可以看報紙及電視，被上訴人之工作顯為監視性、斷續性之工作。
六、勞委會函覆原審的內容並未針對本件兩造主要爭點回答，並無法根據該函覆內容解決本件爭議：
㈠本件上訴人不同意被上訴人請求之內容，主要爭點不是在爭
執被上訴人每日值班超過8小時的部分要不要算加班？或被上訴人在國定假日、例假日、特別休假等上班是否要算加班？這些問題雖關係到本件被上訴人請求有無理由，但尚不是重點，而勞委會函覆的內容似乎是在解釋被上訴人的上開每日超過8小時值班部分應屬加班。至於被上訴人自行彈性調整為工作2天休息1天的部分，應如何調和勞工每日工作超過8小時之付出與勞僱雙方被上訴人約定勞工應天天上班，卻改變為勞工上班2天休息1天之利益，勞委會對上開問題如何解決，卻避而不談。被上訴人認為勞委會的函覆意見是片面摘取有利於勞工的部分解釋，並未兼顧僱主合理給予勞工彈性選擇工作時間之立場，此項態度與勞基法第1條所定「加強勞僱關係」之立法目的不符，應非可採。
㈡勞基法第1條規定之立法目的除保障勞工權益外，尚有「加
強勞僱關係，促進社會與經濟發展」等目的，且均以規定「勞動條件最低標準」為手段。只要勞工雙方約定之勞動條件沒有低於法定最低標準，均應可容許，如未達勞動條件最低標準，始由法律強制僱主應補足不足額之勞動條件。
㈢本件勞僱雙方約定每日工作3班，每班工作8小時，3人輪班
，全年無休（春節休3天）並給予每月定額薪資，不再另付加班費。勞工因求自己方便，彈性調整為每班工作12小時，值班2天，休假1天。依勞委會意見，被上訴人超過8小時部分要算加班，但被上訴人做2天休1天之利益，勞委會卻避而不談，這種解釋內容豈有兼顧勞僱雙方之立場，豈能加強勞僱關係？僱主為給予勞工方便，容忍勞工彈性調整工時，卻換來必須額外給付加班費之不公平對待，此豈有理？法律有必要這樣寵勞工嗎？如果彈性調整為做2天休1天的型態較不利於勞工，勞工為何願意自行調整呢？如果彈性調整沒有更不利於勞工，為何還要令僱主另外加計加班費給勞工呢？㈣退一步而言，縱使被上訴人有加班之事實，應如何計算加班
費？上訴人主張兩造之權利義務應回歸依照上訴人95年12月5日之原審爭點整理狀2爭執事項7記載之上訴人主張內容計算，始為適法，且較合理公平。
七、於本院補稱：㈠本件在被上訴人86年12月1日到任時，兩造並未約定被上訴
人每日應值班工作12小時，而是約定被上訴人每日工作8小時，但全年無休。雖然上訴人三位守衛人員為求自己方便而彈性調整為一班工作12小時，工作2天休息1天，而上訴人並不反對，但此項彈性調整工作時間之作法並非上訴人所規定。縱使上訴人有同意被上訴人工作時間彈性調整為每日值班12小時，依前述法理及外國立法例，亦不必就超過8小時部分另計加班費，只要契約當事人約定之定額薪資不低於勞基法規定之基準條件即可。雖然我國勞基法後來增訂第84條之1，而本件實質上並未違反勞動最低條件之規定，上訴人僅有行政上之責任，在契約上並非無效，也未違反勞工訂約之自由。
㈡縱上訴人應給付被上訴人加班費，亦應以法定基本工資金額
加計被上訴人不休假之假日加班費後，再比較上訴人已給付被上訴人之月薪是否低於基本工資加計假日加班費後之金額，如有不足，上訴人應僅負補足金額之責任，至於被上訴人每日工作超過8小時之延時加班費不得與假日加班費重複計算，因為被上訴人雖每日工作達12小時，但相對地被上訴人已由全年無休彈性調整為工作2天休1天。原判決計算之方法，既給予被上訴人延時工作加班費，又給予被上訴人未休假加班費，違背兩造訂約時約定之內容，顯不合法。
㈢在被上訴人請求假日加班費之期間內，政府所規定勞工基本
薪資為每月1萬5840元，即勞工有正常休假，每月最低薪資必須達1萬5840元。兩造約定被上訴人假日無休而領取定額月薪，若低於以勞工有正常休假之法定基本月薪加計被上訴人假日加班費之金額，則上訴人為短欠被上訴人加班費。計算結果如下：
⒈被上訴人89年7月至12月假日無休之定額月薪為1萬9615元，
該半年期間被上訴人共有37.5天假日未休，若以當時法定基本薪資加計被上訴人應休假而未休之假日加班費，將加班費平均分攤於6個月，被上訴人每月應得1萬9140元，但兩造該段期間約定被上訴人假日無休時，以給付被上訴人每月1萬9615元，上訴人與被上訴人之約定並未違反勞基法之規定，上訴人並未短欠被上訴人加班費。
⒉90年1月至8月，兩造約定被上訴人假日無休之定額月薪亦為
1萬9615元，因90年1至8月，被上訴人之特別休假亦為一年7天，其他國定假日與例假日之天數與前開89年相同，故90年1至8月，上訴人給付被上訴人假日無休之月薪1萬9615元，並未低於勞基法所訂之最低標準，兩造之約定並未違法，上訴人不必再補給被上訴人加班費。
⒊90年9月至12月，兩造約定之月薪調高為2萬0204元，而被上
訴人至當年12月31日止，特別休假日天數均為一年7天，並未增加，故該段期間上訴人並未有短付被上訴人加班費。
⒋91年1月至8月，被上訴人假日無休之月薪為2萬0204元，因
該段期間被上訴人之特別休假日增加為1年10日，故被上訴人91年度之假日加班天數為78天，若以當時法定基本薪資加計被上訴人應休假而未休之假日加班費，將加班費平均分攤於8個月，被上訴人每月應得1萬9272元，然當年度兩造約定假日無休之月薪為2萬0240元，上訴人並無短付。
⒌91年9月至12月，被上訴人月薪為2萬0709元，上訴人亦無違法短付被上訴人工作待遇。
⒍從91年1月至92年12月31日止，被上訴人每年之特別休假均
為10天，被上訴人已有正常休假之法定基本薪資加假日無休之加班費後，每月應領之金額應同前⒋所計算之金額，應為每月1萬9272元，但92年1月上訴人給付被上訴人假日無休之月薪為2萬0709元，92年2月至8月之月薪為2萬0727元，92年9月至12月為2萬1427元，上訴人所約定之被上訴人假日無休之月薪均未低於法定基本工資加計不休假加班費之金額，上訴人未短付被上訴人加班費。
⒎93年被上訴人之特別休假日調高為一年14天，加計國定假日
、例假日共有假日82天，被上訴人已有正常休假之法定基本薪資加假日無休之加班費後，每月應領之金額為1萬9448元，但93年以後被上訴人就假日無休之月薪已調為2萬1427元，93年9月更調高為2萬1507元，94年1月至6月亦為2萬1507元，上訴人均未短付加班費。縱上所述，上訴人並未短付被上訴人加班費，而原審未就此為上述精算，直接以兩造所約定被上訴人假日無休之月薪當作計算被上訴人平日日薪之基礎，顯有違誤。
八、並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人自86年12月1日起受僱於上訴人，上訴人於94年6月30日片面向被上訴人表示終止勞動契約，更於94年7月25日，寄發書函予被上訴人，表示被上訴人之勞工保險予以退保。
二、被上訴人受僱時，上訴人尚非屬應適用勞基法之行業，上訴人係於87年12月31日起適用勞基法。若被上訴人適用勞基法年資總計為6年又7個月（87年12月31日至94年7月25日）。
三、被上訴人在上訴人學校實際係每日值12小時，每2天排休1天。
四、被上訴人於94年1月至6月每月薪水為2萬1507元，其平均薪資為2萬1507元。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造之勞僱契約是否已解除。
二、被上訴人受僱於上訴人擔任學校守衛工作，其性質是否屬監視性、斷續性之工作。
三、兩造有無約定每日3班、每日執勤8小時。若有，是否仍可依勞基法之規定，請求相關費用。
四、如果被上訴人可向上訴人請求加班費，加班費如何計算？
伍、本院得心證之理由：
一、原審判決上訴人依勞基法相關規定應給付被上訴人延長工作時間之薪資共16萬1520元（19,440＋38,880＋40,320＋41,280＋43,200＋21,600）；預告期間工資2萬1507元；資遣費14萬1588元；未給被上訴人特別休假之加班費4萬4448元；國定假日未休之工資5萬7352元。然經查，延長工作時間之薪資1萬9440＋3萬8880＋4萬0320＋4萬1280＋4萬3200＋2萬1600應等於20萬4720，原審明顯係漏加其中4萬3200部分，故原審判決認被上訴人勝訴部分42萬6,415元即為明顯誤算，正確總金額應為46萬9615元（計算式：204,720＋21,507＋141,588＋44,488＋57,352＝469,615），是原審判決上訴人應給付被上訴人42萬6415元應更正為46萬9615元，合先說明。
二、兩造之勞僱契約是否已解除：㈠上訴人於94年7月25日以東總字第094000144號函予被上訴人
，表示「將校園守衛工作委由星堡保全公司執行，並發放被上訴人2個月之轉職金，且經協調星堡保全公司同意，將被上訴人轉介到星堡保全公司」，此有上訴人94年7月25日東總字第094000144號函影本在卷可證（見原審卷第12頁）。
雖上訴人辯稱當時被上訴人並未反對云云。然此為被上訴人所否認，又依原審附卷被上訴人94年8月1日寄予上訴人之存證信函意旨略以：「上訴人通知被上訴人終止勞動契約不合法，被上訴人並表示終止勞動契約，並請求上訴人給付預告工資、資遺費、未休之特別假計21萬8302元」（見原審卷第13頁）。顯然被上訴人並未同意調動至其他公司上班。且上訴人亦未能證明被上訴人確有同意轉介至其他公司上班之事證。再者，觀之上訴人於原審之爭點整理狀所陳（95年8月15日書狀）「原告向被告請求給付資遣費後，被告有向原告表示如不同意其工作年資由保全公司承受之條件，可繼續由被告僱用，但原告不同意繼續由被告僱用。」，是上訴人自承被上訴人並未同意轉介至其他公司上班。綜上足證，被上訴人並未同意由上訴人將被上訴人轉介到其他公司上班。
㈡按僱主依勞基法第12條第6項列舉規定，始得片面終止契約
，除此之外不得任意終止勞動契約，以避免僱主動輒輕易終止勞動契約，以保護勞工之合法權益。然查，上訴人學校竟以第三人星堡保全公司得代替執行保全工作為由，片面終止兩造間之勞動契約，核此理由顯不符合上開法文規定。故上訴人於94年7月25日函文予被上訴人表示終止契約之意思表示顯然違法，自不生終止之效力。
㈢次按內政部74年7月25日台內勞字第332242號函謂「關於僱
主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（僱主）或提供勞務之對象改變，改非原勞動勞約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞基法第14條第1項第6款之規定」，致有損害被上訴人權益之虞。
㈣再按，僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工得不經預告終止契約（勞基法第14條第1項第6款）。上訴人未經被上訴人之同意，終止被上訴人校園守衛工作，並將被上訴人轉介至其他公司任職，其所為業已違反勞基法第14條第6款規定。是被上訴人依上揭法文規定，業於除斥期間內（94年8月1日）寄發存證信函，表示與上訴人學校終止系爭勞動契約之意思，應屬合法有據（見原審卷第13頁）。揆上，系爭勞動契約業於上開存證信函送達上訴人學校之時終止，殆無疑義。
三、關於被上訴人受僱於上訴人擔任學校守衛工作，其性質是否屬監視性、斷續性之工作：
㈠按經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞僱雙方另行
約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。㈠監督、管理人員或責任制專業人員。㈡監視性或間歇性之工作。㈢其他性質特殊之工作，勞基法第84-1條定有明文。是依勞基法第84-1條之規定，其是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作，依此一條文之規定，應經中央主管機關核定公告。再者，縱使勞工之工作性質係屬監視性或間歇性之工作，僱主依此條文規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，始不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。並非由僱主單方或勞僱雙方所得以決定。
㈡經查，勞委會87年12月31日勞動1字第059605號公告意旨，
私立各級學校除教師及職員尚不適用勞基法外；其餘之工作者應自該日起適用該法。另依本會89年1月21日台勞動1字第0056818號函略以「…所稱職員，係指受學校僱用之非勞務性工作者。」此有勞委會96年7月2日勞動2字第09600170068號函在卷可證（見原審卷第247頁）。另證人即曾任上訴人學校守衛之 劉珍煌 於原審證稱：「守衛的工作內容係門禁管制、人員及車輛進出管制、晚班的話還要加上巡邏校園。被告並無校警，亦無請保全，3名守衛的工作就是類似於校警，就是維護學校的安全，如果看見水電沒有關，就要幫忙關」等語（見原審卷第90頁）。是依證人所言，證人曾為上訴人學校之守衛之工作，對該項工作之性質、內容應知之甚詳，復與當事人間並無任何故舊恩怨，亦與本件訟爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其證述應屬可採。是被上訴人於上訴人學校守衛工作之性質，顯係勞務性工作，則參之上述行政院勞工委員會96年7月2日勞動2字第09600170068號函所示，中央主管機關即勞委會並未核定公告私立學校守衛係屬勞基法第84-1條第1項第1-3款所定之工作項目。再者，又私立學校僱用職司門禁管制之人員，並非屬勞基法第84-1條核定之工作者，亦有勞委會96年4月25日勞動2字第0960009966號函在卷可證（見原審卷第238頁）。
㈢其次，上訴人亦並未能證明其有將兩造約定之工作時間、例
假、休假等之勞動條件，以書面定之，並報請當地主管機關核備。則不論被上訴人受僱於上訴人擔任學校守衛工作，其性質是否屬監視性、斷續性之工作，參之上述勞基法第84-1條所示，兩造之僱傭關係，並無該條之適用。
四、就兩造有無約定每日3班、每日值勤8小時。若有，是否仍可依勞基法之規定，請求相關費用；又如果被上訴人可向上訴人請求加班費，加班費如何計算？本院審酌如下：
㈠證人即在上訴人學校任職並應試被上訴人之賴 李採霞 於原審
證稱：「原告去被告任職的時候，我應徵的。當時跟原告講的工作職務是守衛，工作是每日分成3班，有3個人輪流，每人每日輪8小時，守衛的內容是門禁、客人的進出、學生進出、訪客的出入登記。當時有跟原告說例假日、國定假日全年都不休假，只有放過年，過年休假3天。如果臨時有事無法執勤，由守衛3人自己去協調上班時間。當初有跟原告講說臨時有事無法上班，要自己跟另外2人協調上班時間。86年2月輪值表上面的時段是李、郭2名警衛要求我們將輪值表的時段由每日24小時，分成兩個時段，因為當時只有2名守衛。因為86年2月的時候，只有剩下2名警衛，所以當時才會是一人值12小時，由該2名警衛自己私下協調上班的時段。
86年2月時，守衛有3人時，3個人就是每人每日輪8小時，至於每日3個時段由何人輪值，則由該3名警衛私下協調後，填寫值班時段，再送被告的總務處。94年2月輪值表，不是被告自行製作的，應該是守衛自己用姓名章蓋的，不是用電腦打的。原告進入被告任職時，被告的守衛工作並不是採1天12小時輪班制，因為當初被告就是跟守衛說上班是每人每日8小時，每日由3人輪班，至於輪班時段由守衛3人自行私下協調。輪值表上有2個時段（7：00－19：00、19：00－7：00），是當時守衛要求校方在輪值表上分成上開2時段，因為如果改成每日2個時段，他們每3天值2次就可以休息1天，被告當時自己計算的結果，守衛上開要求實際上也是每日上班8小時，反正被告只要全日都有守衛在就可以了，所以就答應上開要求，至於何人休哪1天由該3名警衛自己私下協調」等語。證人劉珍煌於原審亦證稱：「我於任職被告守衛的時候，是由 賴李採霞 應徵我的，應徵時賴李採霞跟我談的工作條件是說有3名守衛，1個人上班8小時，1天24小時都要有人在守衛室值班。當時我是依照以前的慣例，就是每人值班12小時，3天內值班2次之後就可以休1天。證人賴李採霞跟我說1天上班8小時，可是我實際上是1天上班12小時，我並無向被告反應，因為我當時去上班的時候，是去接另外1個退休的守衛空缺，其他2名守衛就是把我排進原來的輪值表，就是每輪值早、晚班之後，就休1天。應徵的時候，賴李採霞有跟我說國定假日、例假日都沒有休假，是全年無休，而且也沒有特別休假，只有過年放3天假」等語（見原審95年8月22日筆錄）。互核上2證人所述，就本件應徵時守衛之工作為1天3班，由3人輪值，且全年無休，僅年假3天等情相符，且證人賴李採霞參與本件守衛室值班應徵，證人劉珍煌實際參與本件守衛室值班之工作，其2人復與當事人間並無任何故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，是其2人之證述應屬可採。是被上訴人應徵時確有與上訴人約定守衛之工作為1天3班，每班8小時，由3人輪值，且全年無休，僅年假3天等情。
㈡上訴人舉最高法院85年9月12日85年度台上字第1973年民事
判決要旨規定：「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞僱雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞僱雙方自應受其拘束。勞方事後不得任意翻異，更行請求例休假日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷」。而主張被上訴人不得請求休假日及延長工時之工資。然：
⒈上開最高法院85年度台上字第1973號之判決係於85年9月12
日所為，斯時勞基法第84-1條並未公布實施（其於85年12月
27日始公布施行），是該判決並不得於本件比附援引。⒉按國家為保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發
展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權益之意旨（大法官釋字第494號）。是勞僱雙方所約定之勞動條件若低於勞基法之規定，乃有違勞基法之規定，勞工仍可依勞基法之相關規定向資方請求。若勞僱雙方所約定之勞動條件若高於勞基法之規定，仍應依勞僱雙方所約定之勞動條件履行，非請謂此一情形仍以勞基法相關規定為斷定。是上訴人上開主張並不可採。
㈢被上訴人因勞僱契約之解除可得請求之費用項目與金額：
⒈預告期間工資：按僱主依勞基法第11條或第13條但書規定終
止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：㈠繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。㈡繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。㈢繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。僱主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。被上訴人在上訴人學校已繼續工作3年以上，依上開規定，上訴人未於30日前預告而終止與被上訴人之契約，被上訴人自得請求30天之預告期間之工資2萬1507元。⒉資遣費：按僱主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左列
規定發給勞工資遣費：㈠在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條有明文規定。又勞基法第14條第3項規定，第17條規定於本條終止契約（指勞工須預告終止契約）準用之。查被上訴人為上訴人學校之守衛人員，自87年12月31日起適用勞基法，計至94年8月1日被上訴人終止契約，其年資總計為6年又7個月，又被上訴人之平均工資為2萬1507元，是被上訴人可請求之資遣費金額為14萬1588元（四捨五入，計算式：6又7/12×21,507＝141,588）。又上訴人於本院97年1月2日準備程序中自陳給付被上訴人資遣費部分已有先交付被上訴人2個月薪資金額之支票（見本院卷第36頁），被上訴人對此並不爭執，堪信為真，亦有上訴人於94年7月25日以東總字第094000144號函予被上訴人，表示「校方鑒於翁、劉二員平日之表現盡職，遂發放二個月之轉職金以資感謝，隨函檢附轉職金支票各一張」，此有上訴人94年7月25日東總字第094000144號函影本在卷可查（見原審卷第12頁）。故被上訴人可請求之資遣費金額須扣除上訴人已給付被上訴人之2個月薪資金額，即被上訴人可請求之資遣費金額為9萬8574元（計算式：141,588－21,507×2＝98,574）。
⒊延長工作時間之薪資及特別休假、平時例假日與國定假日之加班費：
⑴上訴人就本件給付資遣費事件，認有請精算師鑑定之必要，
即於97年4月1日以民事陳報狀請求本院選任 林奇璋 精算師為鑑定，經本院詢問被上訴人，其亦同意由林奇璋精算師為鑑定，且亦經本院以97年南分院村民寧96勞上易24字第04253號函請林奇璋精算師就本件相關事由為鑑定，加得顧問股份有限公司以加得行字第112號函覆本院加班費評估報告書（見本院卷第74、79、82頁）。從而，本院在計算被上訴人得請求之延長工作時間之薪資及特別休假、平時例假日與國定假日之加班費用將以此報告書為計算基準，先予陳明。
⑵被上訴人在上訴人學校係每日值12小時，每2天排休1天，此
為兩造所不爭執，是被上訴人值勤時每天延長之工作時間為4小時，每月之輪值天數為20天。雖上開加班費報告書之計算期間資料係以兩造原約定被上訴人每日工作8小時，且全年無休（僅春節休假3天），但換算每個月工作時間皆為240小時，就本件而言，無延時加班之問題，蓋在經濟不景氣及人浮於事，不愁僱不到警衛之大環境下，僱主讓員工每3天中休息1天，而上班之2天再另給4小時之加班費以增加人事成本，有違經驗法則，因之，若謂被上訴人3天中可休息1天，而上班之2天應上訴人應另給4小時之加班費，顯有違勞僱雙方訂約之初衷，被上訴人請求每上班日4小時之加班費顯無理由。
⑶按勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日。
㈡3年以上5年未滿者10日。㈣5年以上10年未滿者14日。㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞基法第38條定有明文。而被上訴人依民法第126條規定請求權為5年短期消滅時效，是以依上開報告書合計被上訴人依法可請求之特別休假為69日。
⑷平時例假日：勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日
之休息作為例假日。並依據民法第126條規定請求權為5年短期消滅時效，故被上訴人依上開報告書得請求例假日未休假工資為260日。
⑸國定假日：依據勞基法第37條規定，紀念日、勞動節日及其
他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。依上開報告書，被上訴人並依據民法第126條規定得請求5年來之國定假日未休工資為57天。
⑹縱上所述，依照兩造約定被上訴人假日無休，而每月領取固
定薪資之型態（含代扣之保險金額），被上訴人89年7月25日至8月31日月薪為1萬9615元；89年9月1日至90年8月31日月薪為1萬9615元；90年9月1日至91年8月31日月薪為2萬0204元；91年9月1日至92年1月31日月薪為2萬0709元；92年2月1日至92年8月31日月薪為2萬0727元；92年9月1日至93年8月31日為2萬1427元；93年9月1日至94年7月25日月薪為21,507元，如換算為被上訴人若有依上述合法正常修例假日、國定假日及特別休假日時，被上訴人正常之月薪89年7月25日至8月31日為1萬3338元；89年9月1日至90年8月31日月薪為1萬5692元；90年9月1日至91年8月31日月薪為1萬6163元；91年9月1日至92年1月31日月薪為1萬5325元；92年2月1日至92年8月31日為1萬6996元；92年9月1日至93年8月31日月薪為1萬6927元；93年9月1日至94年7月25日月薪為1萬6775元，而於上開各段期間被上訴人假日應休而未休假之加班費各為89年7月25日至8月31日為1萬0671元；89年9月1日至90年8月31日為7萬4275元；90年9月1日至91年8月31日為7萬5428元；91年9月1日至92年1月31日為3萬7801元；92年2月1日至92年8月31日為4萬4190元；92年9月1日至93年8月31日為8萬3508元；93年9月1日至94年7月25日為7萬6049元。就依照兩造約定被上訴人假日無休，而每月領取固定薪資之型態，與換算為被上訴人若有依合法正常休例假日、國定假日及特別休假日時，被上訴人所應領取正常之月薪及被上訴人假日應休而未休假之加班費，依上開報告書將其兩者比較結果，上訴人應補償被上訴人之加班費共計為14萬0689元（見加班費評估報告書第3頁加班費計算之補償差額部分，計算式:3,138＋27,199＋26,939＋10,879＋18,074＋29,512＋24,948＝140,689）。
⒋以上被上訴人可請求之數額合計為26萬0770元（試算式：21,507＋98,574＋140,689＝260,770）。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件被上訴人請求上訴人應給付之金額，並未定有給付之期限，是在被上訴人催告上訴人給付金額，而上訴人未為給付時，上訴人自受催告時起，始負遲延責任。從而，被上訴人請求上訴人給付26萬0770元及起訴狀繕本送達上訴人之翌日即95年2月21日（有送達回證附卷可稽見原審卷第22頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係之終止依勞基法相關規定請求上訴人給付預告工資、資遣費及相關加班費共26萬0770元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原審此部分判決廢棄，改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院97年2月27日準備程序中提起附帶上訴（見本院卷第58頁），嗣被上訴人於本院97年3月3日撤回附帶上訴（見本院卷第65頁），即生撤回之效力，本院對此撤回之部分，毋庸加以裁判，併此敘明。
陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年6月30日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月30日
書記官黃文生