裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上字第79號民事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度重上字第79號上訴人戊○○訴訟代理人 謝依良 律師被上訴人丁○○○
丙○○
乙○○
甲○○共同訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國96年09月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第0140號）提起上訴，本院於97年06月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠本件第一、二、三順位抵押權設定契約書，均已載明：「利
息：依照各個債務契約所約定之利率計算。」「遲延利息：自逾期之日起，利息仍照付外，按本金加付每百元日息一角計算。」故上訴人自得分別請求利息及遲延利息。至於臺灣臺南地方法院（民國﹝下同﹞93年度重訴字第81號）及鈞院（95年度上字第10號）判決確定雖認定：「確認上訴人（即本件上訴人）對被上訴人（即本件被上訴人等四人）於本判決主文第二項、第三項及原判決主文第一項所示之債權存在之部分，其遲延利息請求權於超過週年利率百分之二十部分不存在。」然綜觀上開二份判決，於前案中，被上訴人等四人係主張：「若認為抵押債權存在，然違約金約定『自逾期之日起利息仍照付外按本金加付每百元日息一角計算』，即高達年息百分之三十六點五，且累計之，故應屬損害賠償總額預定之性質，除非戊○○能證明有民法第二百五十條第二項所示『當事人另有訂定』之情形，否則上訴人應不得另行請求遲延利息，或至少對於超過年息百分之二十部分之遲延利息無請求權。」前案確定判決係對於上開主張而為判斷；至於本件之爭執點為「抵押權擔保債權之借款，債權人得否併為請求利息與遲延利息」，則未經前案確定判決所審酌。故原審認兩造間抵押權設定契約所約定之遲延利息，業經法院以上開確定判決調整為超過年利率百分之二十部分不存在，上訴人據原抵押權設定契約書之約定條款而為爭執，顯與前揭確定判決之既判力相違云云，自非妥適。
㈡對第三順位抵押權擔保債權之利息起算日部分，上訴人於執
行程序中並未聲明異議，可否請求更正上開分配表部分，按本件固係被上訴人針對九十六年三月二十日之分配表提起分配表異議之訴，然因被上訴人對於利息之計算有所主張，上訴人基於攻擊防禦所需，當得對利息計算之起迄時點為主張，此為上訴人訴訟上之權利，當不能以上訴人未對九十六年三月二十日之分配表為異議，而認上訴人不能對被上訴人所為主張為抗辯。
㈢如認上訴人得於本件請求更正分配表，則第三順位抵押權，
其債權原本新台幣（下同）一百三十六萬五千元及一百五十萬元部分之利息，其週年利率究為百分之五或百分之二十，緣被上訴人對第三順位抵押權之利息，依週年利率百分之二十計算，既不爭執，則第三順位抵押權，其債權原本為二百八十六萬五千元，自八十九年十二月七日至九十年三月七日止，按年利率百分之二十計算之利息，其利息應為十四萬二千八百五十八元（計算式：2,865,000×20%×91÷365＝142,858，元以下四捨五入）。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：臺灣臺南地方法院民事執行處九十三年度執字第三八二○號強制執行事件，於九十六年三月二十日製作之分配表，被上訴人主張系爭第一、二、三順位抵押權之擔保債權，其利息與遲延利息不應併計，應更正如被上訴人所提如附表Ａ所示，即：㈠原分配表次序02第一順位抵押權之約定利息，已轉為第二、三順位抵押債權，業經原審（93年度重訴字第81號）及鈞院（95年度上字第10號）確定判決所審認，故第一順位九百十萬元之利息即不應再行計算，否則即屬重複計息。㈡第二順位抵押債權於八十九年八月二十三日屆清償期，故約定利息期間應分別自八十九年七月四日起至同年八月二十三日止，故次序04債權原本六十八萬二千五百元之計息日數為五十一天，此部分之利息應更正為一萬九千零七十三元；次序04債權原本一百二十五萬元之計息日數為八十七天，應更正為五萬九千五百八十九元；故分配金額欄應更正為五百二十六萬四千六百十九元。㈢第三順位抵押債權係於九十年三月七日屆清償期，故約定利息期間應至斯時為止，而遲延利息與違約金期間則應自清償期之次日即九十年三月八日起至九十五年十二月二十二日止；故次序05債權原本一百三十六萬五千元之計息日數為三十七天，應更正為二萬七千六百七十四元；遲延利息之計息日數為二千一百十六天，應更正為一百五十八萬二千六百五十二元；違約金之計息日數為二千一百十六天，應更正為五十二萬一千四百八十四元。債權原本一百五十萬元之計息日數為三十八天，應更正為三萬一千二百三十三元；遲延利息之計息日數為二千一百十六天，應更正為一百七十三萬九千一百七十八元；違約金之計息日數為二千一百十六天，應更正為五十七萬三千零五十九元。依上，共計及分配金額欄應更正為七百三十四萬零二百八十元。㈣上述分配表經更正後，次序6、7、8、9發還被上訴人等四人之金額亦應均隨之調整為四千七百零四萬六千一百二十八元。㈤另於第一順序抵押權列有八十九年一月二十九日至同年四月二十七日之利息四十四萬八千七百六十七元，應為誤解。按上訴人於審理中均主張其借款數額為一千萬元，已預扣三個月利息七十五萬元及佣金十五萬元，實際僅交付借款人九百十萬元，故此筆三個月利息四十四萬八千七百六十七元即不應列入分配。茲經被上訴人於分配期日前，對該系爭分配表以書狀聲明異議，經上訴人為反對之主張；為此，被上訴人依原法院民事執行處通知，提起本件分配表異議之訴，求為判命：臺灣臺南地方法院九十三年度執字第三八二○號拍賣抵押物強制執行事件，於九十六年三月二十日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序2、4、5之第一、二及三順位抵押權之債權原本、債權利息欄、共計欄、分配金額欄及次序6、7、8、9應發還債務人數額之記載，應更正為如附表Ａ所示之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠本件第一、二、三順位抵押債權，業經台灣台南地方法院（
93年度重訴字第81號）及鈞院（95年度上字第10號）民事判決確定為於超過週年利率百分之二十之部分不存在，是於為分配表計算遲延利息當應受上開確定判決之拘束，而以週年百分之二十之利率計算，不得再加計原約定之利息百分之二十，否則其遲延利息不啻為利率百分之四十，違反確定判決之判決效力。是本件關於「計付遲延利息期間，原約定利息得否併予計算」之爭點，依上開說明，兩造間遲延利息請求權業經判決確定，復參實務及學者之見解，本件計付遲延利息期間，當無須再予併計原約定利息。
㈡按「聲明異議部分如為合法而未終結時，聲明異議人即得提
起分配表異議之訴，並向執行法院證明已起訴，是分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定。」「上訴人未聲明異議或未提出分配表異議之訴部分，係自願放棄法律上所規定之救濟方法」（最高法院94年度台上字第2328號民事判決參照）。本件係因被上訴人對於台灣台南地方法院九十三年度執字第三八二○號強制執行事件於九十六年三月二十日製作之分配表聲明異議，然上訴人為反對之陳述，被上訴人故而依法提起本件分配表異議之訴。惟上訴人對於該九十六年三月二十日之分配表並無於法定期限內聲明表示異議，並經原審列為兩造不爭執事項之一，亦即上訴人對該分配表並無意見；今上訴人卻又對該九十六年三月二十日之分配表中利息之起算時點及數額提出異議，請求判決更正。上訴人主張顯與前開強制執行法之規定不合，有關上訴人對於分配表更正之主張，當無須於本分配表異議之訴中審酌。
㈢兩造對該第三順位抵押權之債權原本利息計算期間已合意為
八十九年十二月七日至九十年三月七日，並經鈞院列為不爭執事項之一；故就第三順位抵押權債權原本利息計算期間，上訴人未再爭執，則就合意期間即八十九年十二月七日至九十年三月七日內之利息，應依年息百分之二十計算，亦非爭執事項，特併敘明。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人自訴外人 蔡月理 受讓台南地方法院九十三年度執字第三八二○號拍賣抵押物強制執行事件，於九十六年三月二十日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序2、4、5之第一順位、第二順位及第三順位抵押權之債權（以下簡稱系爭三筆抵押權）金額及其所擔保之債權範圍。
二、兩造前就系爭三筆抵押權所擔保之債權、利息、違約金之計算，有所爭議，因之被上訴人以上訴人為被告向原審法院提起債務人異議之訴，嗣經台灣台南地方法院以九十三年度重訴字第八一號及本院以九十五年度上字第十號判決確定，有原審法院九十三年度重訴字第八一號及本院九十五年度上字第十號民事判決書影本各一份附卷可憑（見原審卷第08至17頁）。
三、系爭第一順位抵押權之債權本金為九百十萬元，第二順位抵押權之債權本金為一百九十三萬二千五百元，第三順位抵押權本金為二百八十六萬五千元。上揭系爭三筆抵押權擔保之債權，其遲延利息請求權超過年利率百分之二十部分不存在，至違約金應減至以債權本金之週年利率百分之六‧五九計算（參見本院95年度上字第10號民事判決）。
四、台灣台南地方法院九十三年度執字第三八二○號於九十六年三月二十日分配表所載內容，其中未異議部分，已由債權人、債務人分別領款。
五、第一順位抵押債權本金九百十萬元部分，從八十九年一月二十九日至同年四月二十七日之利息，應按年利率百分之二十計算。
六、上訴人就分配表第二順位抵押權之利息起算日部分不再以逐筆實際借款之時間為爭執。
七、系爭分配表就第二順位抵押權之遲延利息計算，漏載八十九年八月二十四日當日之遲延利息（即分配表僅記載利息算至89年08月23日，而遲延利息自89年08月25日起算，致89年08月24日當日並未計算遲延利息），兩造就該日之遲延利息，上訴人同意不請求。
八、就系爭九十六年三月二十日之分配表，上訴人於原法院執行程序中就第三順位抵押權之利息起算日，並未向執行法院聲明異議。
九、第三位順位抵押權，其債權原本之利息計算期間為八十九年十二月七日至九十年三月七日。
伍、兩造爭執之事項：
一、本件抵押權擔保之借款於屆清償期後致給付遲延時，上訴人是否僅得請求遲延利息？亦或得併為請求原約定利息與遲延利息？
二、就第三順位抵押權擔保債權之利息起算日，上訴人於執行程序中並未聲明異議，上訴人得否請求更正上開分配表？
三、如認上訴人於執行程序中未異議，亦得於本件請求更正分配表，則上訴人主張之第三順位抵押權，其債權原本一百三十六萬五千元及一百五十萬元部分之利息，其週年利率為百分之五或百分之二十？
陸、本院之判斷：
一、本件抵押權擔保之借款於屆清償期後致給付遲延時，上訴人是否僅得請求遲延利息？亦或得併為請求原約定利息與遲延利息？㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利息；再當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；民法第四百八十七條前段、第二百三十三條第一項及第二百五十條第一項分別定有明文。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號民事判例參照）。
㈡本件依兩造所不爭執之抵押權設定契約書所載，固約定借款
債權之利息部分，依契約所約定之利率；而遲延利息部分，係自逾期之日起利息仍照付外，按本金加付每百元日息一角等語，有抵押權設定契約書影本共三份附卷可憑（見原審卷41至43頁）；惟所謂「利息」者乃原本債權之收益，即債權人不能使用原本之期間所生之收益；就利息之債的基本權而言，因係指債權人對於債務人，得請求定期給付利息之抽象權利，惟於原本債權存續期間，隨同原本債權存在，因之利息之債的基本權，對於原本債權具有從屬性，於原本債權存續期間屆滿後，利息債權隨即消滅，故係專指未屆清償期之利息債權。而「遲延利息」，係金錢債務因遲延給付，債務人應付之利息，即在原本債權未受清償前，在遲延期間另外發生遲延利息，屬另一法律關係，且仍然從屬於未受清償之原本債權；易言之，利息與遲延利息兩者在性質上及法律效果本不相同。再徵諸上揭理由之說明，當認本件於系爭抵押權擔保之借款清償期屆至前，被上訴人所應給付者為利息，而於清償期屆至後，所應給付者則為遲延利息，兩者之計算期間自不應重疊複計，亦即約定利息為借貸關係存續中之利息，如借貸關係已因期間屆滿而消滅，而債務人復有履行遲延之情形時，債權人唯得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息，應堪認定。被上訴人主張系爭分配表重複計算利息及遲延利息，有所違誤等語，尚非虛妄，且於法自屬有據。
㈢至上訴人雖辯稱：依抵押權設定契約書之約定，其得併行請
求利息與遲延利息云云。惟按兩造間就遲延利息部分，被上訴人前曾提起債務人異議之訴，嗣經台灣台南地方法院以九十三年度重訴字第八十一號及本院以九十五年度上字第十號判決確定，認定「確認上訴人（即本件上訴人戊○○）對被上訴人（即本件被上訴人等四人）於本判決主文第二項、第三項及原判決主文第一項所示之債權存在之部分，其遲延利息請求權於超過週年利率百分之二十部分不存在。」（即本院判決主文第四項），已為兩造所不爭執；是兩造間抵押權設定契約所約定之遲延利息，既經法院以上開確定判決調整為超過年利率百分之二十部分不存在，則揆諸按確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決參照）以察，上訴人據原抵押權設定契約書之約定條款再為爭執，顯與前揭確定判決之既判力相違，自不足採。
㈣依上，系爭第一、二、三順位抵押權所擔保債權原本之利息
，應均僅計算至該債務清償日前，至清償日後，始得起算遲延利息。從而，被上訴人主張系爭分配表如附表Ｂ（即執行處96年03月20日之原分配表）所示第4、5、13、19、26、27、29、32、33及35列計算有誤，為有理由。從而：⑴系爭分配表第一順位抵押權債權原本九百十萬元部分之利息
，應僅計算至八十九年四月二十七日止（日期部分兩造已不爭執），遲延利息則應自九十年一月三十日起至九十五年十二月二十二日止（此部分之起訖日期，兩造於訴訟程序中未提出爭執，且於執行程序中已確認無異議，並發款完畢，見原法院民事執行㈣卷96年6月8日調查筆錄及卷附之案款領款收據）。
⑵系爭分配表第二順位抵押權債權原本六十八萬二千五百元部
分之利息，應計算至抵押權設定契約書之債務清償日期，即八十九年八月二十三日（見原審卷第42頁）；而債權原本一百二十五萬元部分之利息，同理亦應僅計算至八十九年八月二十三日止。
⑶系爭分配表第三順位抵押權，債權原本一百三十六萬五千元
之利息部分，應計算至抵押權設定契約書之債務清償日期，即九十年三月七日（見原審卷第43頁）；而遲延利息與違約金，依抵押權設定契約書之約定，係自逾期之日（即清償日期90年3月7日之翌日）起算，故二者均應自九十年（原判決誤載為89年，應予更正）三月八日起算，系爭分配表記載有誤，應予更正。至債權原本一百五十萬元部分亦同，其利息應算至九十年三月七日，而遲延利息與違約金應均自九十年三月八日起算。
二、就第三順位抵押權擔保債權之利息起算日，上訴人於執行程序中並未聲明異議，上訴人得否請求更正上開分配表？㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。再異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算；強制執行法第三十九條、第四十條及第四十一條分別定有明文。據此，顯見債務人提起異議之訴，應符合於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議，且聲明異議狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。而聲明異議部分如為合法而未終結時，聲明異議人即得提起分配表異議之訴，並向執行法院證明已起訴；是分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定，執行法院應先就無異議部分先為分配。
㈡本件分配表異議之訴所審理者係：⑴對被上訴人即債務人就
利息、遲延利息部分能否併計，⑵第二順位抵押權擔保債權原本利息之計算末日，第三順位抵押權擔保債權原本利息之計算末日，⑶遲延利息及違約金計算之始日等項，有被上訴人之聲明及被上訴人整理提出有異議部分之如附表Ｂ一份可參。而本件債權人即上訴人於原法院執行程序中，就系爭分配表第三順位抵押權所擔保債權原本之利息起算日，並未提出異議，已為上訴人於原審及本院審理時自認在卷，且經原審調閱該民事執行卷查核無誤。上訴人於本件就第三順位抵押權部分所抗辯者，係更易系爭分配表第三順位抵押權債權利息之「起算日」（即始日），參諸前開說明，上訴人就該部分既未聲明異議，且該始日亦非債務人即本件被上訴人異議之範圍，堪認系爭分配表所為利息始日之認定部分，已屬確定，且無不合法之情形，上訴人自不得於本件分配表異議之訴，再為爭執。因之上訴人辯稱：此爭執係訴訟防禦權之行使，顯與強制執行法規定之分配表異議程序不符云云，並不足採；則上訴人抗辯系爭第三順位抵押權債權原本之利息期間應予調整，尚屬無據。
㈢依上，上訴人辯稱有關第三順位抵押權擔保債權利息起算日
期間之抗辯，既非本件分配表異議之訴之審理範圍，則兩造有關債權原本一百三十六萬五千元及一百五十萬元部分之利息起算時間、利率計算等（即兩造爭執事項），即無加以審究之必要，附此敘明。
柒、綜上所述，本件系爭三筆抵押權擔保債權之利息、遲延利息，並不得併計，系爭分配表就此部分應予更正，即利息部分應計算至抵押權設定契約書所載之清償日止，而遲延利息應自該清償日之翌日起算；亦即第一順位抵押權債權利息自九十年一月三十日起至九十五年十二月二十二日，按年利百分之二十計算之利息，應予刪除；第二順位抵押權之債權利息應更正為計至八十九年八月二十三日，第三順位抵押權之債權利息應更正為計至九十年三月七日；至遲延利息、違約金部分之起算日期，亦有錯誤，應更正為自抵押權設定契約書所載之清償日翌日（即90年3月8日）起算，因之發還債務人之金額，亦應隨而變動調整。從而，被上訴人等提起本件分配表異議之訴，請求判決臺灣臺南地方法院九十三年度執字第三八二○號拍賣抵押物強制執行事件，於九十六年三月二十日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序2、4、5之第一、二及三順位抵押權之債權原本、債權利息欄、共計欄、分配金額欄及次序6、7、8、9應發還債務人數額之記載，應更正為如附表Ａ所示，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國97年6月30日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年6月30日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。