臺灣高等法院95年度上更(一)字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第1號民事判決

裁判日期：民國96年02月06日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院民事判決95年度上更㈠字第1號上訴人乙○○(即丁○○之承受訴訟人)
丙○○(即丁○○之承受訴訟人上列1人法定代理人己○○住新竹縣新豐鄉鳳坑村5鄰坑子口615號上列2人訴訟代理人 呂丹琪 律師
參加人戊○○住台北市○○區○○○路○段○○號811室訴訟代理人呂丹琪律師被上訴人百善建設有限公司
設新竹市○○路○段○○○號法定代理人甲○○住新竹市○○路○段○○○巷○○○號訴訟代理人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 魏翠亭 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國91年11月19日臺灣新竹地方法院88年度訴字第614號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過2,303,416元及自88年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息、與給付114,384元及自91年1月24日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔9分之8，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人丁○○於95年2月12日死亡，其繼承人為乙○○、丙○○，有戶籍謄本可稽（本院更審卷，39頁），經聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國86年6月11日與被上訴人之被繼承人 陳火龍 之代理人即參加人戊○○簽訂合建契約書，約定陳火龍提供其所有坐落新竹市○○段214之2地號土地，由伊出資興建5樓透天住宅，房屋建竣後，按房屋訂價總額，伊分得60%，陳火龍分得40%，如與上開比例不符時，以價金互為找補；伊並依約交付保證金新台幣（下同）100萬元，約定於2樓頂板完成、結構體完成、使用執照核發及交屋同時，各應退還25萬元予伊。系爭房屋業經伊建竣，取得使用執照，並將陳火龍分得之編號Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５號房屋辦理所有權登記予其指定之戊○○，且已交屋。陳火龍分得房屋之價值逾上開約定之比例，應依上開約定補貼伊價金2,636,370元，及應退還末期保證金25萬元，扣除損害後之餘額114,384元。陳火龍已於86年10月18日死亡，被上訴人為其法定繼承人，應承受系爭債務，為此依合建契約關係請求上訴人應給付被上訴人2,636,370元及自88年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，應給付被上訴人114,384元及自91年1月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。並聲明：上訴駁回。（被上訴人逾此請求部分，業經判決確定在案）
二、上訴人辯稱：台灣省建築師公會之鑑定報告書並未計算銷售佣金及稅捐，本件找補應以中華經建鑑定中心之報告為準等語。並聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡上廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於86年6月11日與上訴人之被繼承人陳火龍之代理
人即參加人戊○○簽訂系爭契約，約定由陳火龍提供系爭土地予被上訴人出資興建建物，於興建後之土地及建物由被上訴人6分得60%，地主陳火龍分得40%，實務上若予以個別房屋訂價作為分配方式時，其中或有與原欲分配之百分比不一致之情形，則價金互為找補。被上訴人於訂約時交付保證金100萬元，約定分別於二樓頂板工程完成後、結構體完成、使用執照核發後及交屋同時，上訴人應退還被上訴人25萬元。
㈡被上訴人依約建蓋：門牌分別為新竹市○○路○○巷○弄○○號
5層樓建物（即Ａ戶）及同弄41號5層樓建物（即Ｂ戶），並將其中Ａ戶全棟及Ｂ３部分歸被上訴人所有，Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５部分歸地主所有，且辦妥建物所有權第一次總登記與戊○○㈢陳火龍於86年10月18日死亡，上訴人為其繼承人。
四、被上訴人主張：依系爭契約第4條所載分配比例60%，上訴人應補貼被上訴人差價2,636,370元等語。上訴人否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人之被繼承人陳火龍於86年6月11日由戊○○代理與被
上訴人簽訂系爭契約後，於86年10月18日死亡。惟系爭土地係戊○○借用陳火龍之名義登記，其有關之一切權利義務應由戊○○負責登記乙節，為兩造所不爭（本院更審卷，29頁）。上訴人並自承陳火龍死亡後上訴人與戊○○間有代理權變更契約之事實（本院更審卷，47頁），應認陳火龍死亡後，上訴人與戊○○間有委任及代理關係存在。
㈡上訴人由戊○○代理於88年1月26日與被上訴人簽定合建土
地登記與交屋備忘錄，於同年4月6日將Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５部分辦妥建物所有權第一次總登記與「戊○○」，於同年1月8日、5月3日將Ａ戶及Ｂ３部分辦理建物所有權第一次總登記與被上訴人，並於91年1月25日驗收房屋點交與「戊○○」等事實，為兩造所不爭。原審委託中華經建鑑定中心和台灣省建築師公會鑑定結果，被上訴人分得之房屋，確實有市價不足60%情形，有中華經建鑑定中心於90年5月18日之（90）經估字第0518鑑定報告書、中華經建鑑定中心於89年9月13日之（89）經估字第0913鑑定報告書、台灣省建築師公會88年11月11日台建師竹鑑字第88021-2號函所附鑑定報告書可稽（外放證物），則被上訴人主張：其分得之Ａ戶、Ｂ３之市價不足應得之分配比例60%，上訴人應為價金找補等語，即可採信。
㈢原審先委託台灣省建築師公會鑑定系爭房屋之市價，因建築
師公會表示無法就材料不足的部分為計算，原審嗣後就系爭
2棟建物之銷售總價、應扣除材料不足、銷售佣金、銷售稅金、契稅、土地增值稅及代書費等費用部分再請中華經建鑑定中心鑑定。查中華經建鑑定中心之鑑定報告所鑑定之土地成本並無錯誤，但將建號5539號之面積257‧1平方公尺誤載為476‧65平方公尺，面積應以257‧1平方公尺計算，故該報告所列之建造成本有錯誤，因銷售利潤、銷售總價、銷售傭金及銷售稅金均以建造成本為計算基礎，故該報告所列建造成本、銷售利潤、銷售總價、銷售傭金及銷售稅金均有錯誤，如將建號5539號依正確之面積257‧1平方公尺計算，系爭建物之建造成本、銷售利潤、銷售總價、銷售傭金及銷售稅金應如被上訴人所提「找補金額對照總表」所示等情，為兩造所不爭（本院更審卷，91、93頁），且有上開鑑定報告書為證，可信為真實。
㈣上訴人雖辯稱：系爭房屋既未出售，找補條件並未成就等語
。被上訴人則稱：找補並非以房屋出售為條件，否則系爭房屋如不出售則永遠不能找補，系爭契約應解為分配房屋後如鑑定價格與分配比例不符，即應找補等語（本院卷，107頁背面）。查系爭合建契約書第4條規定建物分配比例，並明定：「實務上若以個別房屋訂價作為分配房屋時（如附表二），其中或有與原欲分配之百分比不一致之情形，則雙方得以價金互為找補（依實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等計算之）。」（原審卷1，13至14頁）此係規定系爭房屋如欲出售時之價金找補計算方式，並未規定建物之分配須以系爭房屋出售為條件。解釋上應以房屋及土地分配時即應計算找補金額，如房屋未出售而不知找補金額，則應以鑑定價格計算找補金額，價格鑑定完成時，契約當事人即負有依鑑定價格計算並為找補之義務。因此，上訴人辯稱：系爭房屋既未出售，找補條件並未成就云云，並無可採。系爭房屋既已分配完成並鑑定價格完畢，上訴人即負有找補之義務。㈤台灣省建築師公會及中華經建鑑定中心係於不同時間鑑定系
爭房屋，故其所提上開鑑定報告書之鑑定系爭房屋市價或銷售總價並不相同。台灣省建築師公會既未能鑑定應扣除之材料不足、銷售佣金、銷售稅金、契稅、土地增值稅及代書費等費用部分，兩造又均認系爭建物之建造成本、銷售利潤、銷售總價、銷售傭金及銷售稅金不能以不一樣之標準鑑定，否則會有誤差（本院更審卷，93頁背面），則系爭房屋找補方式不能採取依台灣省建築師公會所鑑定之市價扣除中華經建鑑定中心所鑑定之應扣除費用割裂方式計算，而應一律採取中華經建鑑定中心所鑑定之銷售總價及應扣除費用。故上訴人辯稱：台灣省建築師公會之鑑定報告書並未計算銷售佣金及稅捐，本件找補應以中華經建鑑定中心之上開鑑定報告書為準等語，為可採信。
㈥被上訴人主張：將上開中華經建鑑定中心鑑定報告書所鑑定
之費用依更正面積為257.1平方公尺計算後，上訴人應找補被上訴人之金額應如「找補金額計算對照總表」之「依照中華經建鑑定中心鑑定價格計算金額」欄所示，共2,303,416元等語（本院更審卷，62頁），上訴人對此並不爭執（本院更審卷，93頁背面）。則被上訴人依系爭合建契約所得請求之補貼差價為2,303,416元及自起訴狀繕本送達翌日即88年9月23日起算之法定遲延利息，其逾此範圍之請求則不應准許。
五、被上訴人主張：上訴人之被繼承人陳火龍之契約代理人戊○○為其收受系爭合建之保證金100萬元，而系爭合建之建物Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５四戶房屋及設備既已於91年1月23日點交予戊○○接管，上訴人自應依約返還末期之保證金25萬元扣除損害後之餘額114,384元等語。查系爭契約第9條第4項約定：交屋同時退還保證金25萬元整（原審卷1，14頁），被上訴人業於91年1月23日將上訴人所分得之Ｂ１、Ｂ
２、Ｂ４、Ｂ５四戶房屋及設備點交予上訴人之訴訟代理人戊○○律師接管，有驗收房屋點交收据、驗收及點交房屋工程複檢驗表附卷可證（原審卷2，5至6頁），上訴人主張應依約返還末期之保證金25萬元扣除損害後之餘額114,384元乙節，上訴人並無爭執（本院卷，107頁背面），則被上訴人請求上訴人給付114，384元及自交屋翌日即91年1月24日起算之法定利息為有理由，應予准許。
六、從而被上訴人本於系爭合建契約之約定，請求上訴人給付被上訴人2,636,370元及自88年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息、114,384元及自91年1月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，於請求上訴人給付被上訴人2,303,416元及自88年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息、114,384元及自91年1月24日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項判決如主文。
中華民國96年2月6日
民事第五庭
審判長法官劉勝吉
法官陳駿璧法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年2月7日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。