裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2475號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2475號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告賴英任上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第21號，中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26417號、第27157號、第27158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴英任被訴持有第四級毒品純質淨重二十公克以上無罪部分撤銷。
賴英任持有第四級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之 硝西泮 （Nitrazepam）淨重捌仟陸佰拾參點捌陸貳公克及其包裝袋伍只沒收。
事實
一、賴英任明知硝西泮（Nitrazepam，俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，無正當理由不得持有，竟基於持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100年7月上旬某日，在臺中市○○○○道附近某不詳地點，由「 高進 」交付含有第四級毒品硝西泮成分之圓形藥錠45,600顆，賴英任即將上開硝西泮藥錠置放在臺中市○○區○○路0段○○巷00000號住處，而自斯時起至同年9月19日上午11時5分許止，持有該純質淨重逾20公克以上之第四級毒品硝西泮。嗣於同年9月19日上午11時5分許，為警在上址查獲，並扣得含有第四級毒品硝西泮成分之圓形藥錠45,600顆（淨重為8613.862公克，純度為0.6%，純質淨重為51.6832公克）。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：被告賴英任（以下稱被告）未就原審判決共同製造第三級毒品有罪部分上訴，檢察官於本院準備程序中亦明確表示僅就原審判決被告持有第四級毒品純質淨重二十公克以上無罪部分上訴（見本院卷第37頁），故本院審理範圍僅限於原審判決被告持有第四級毒品純質淨重二十公克以上無罪部分，合先陳明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告已表示同意作為證據（見本院卷第37頁反面-38頁正面），且經本院於最後審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告於偵查、原審準備及本院準備程序、審理中坦承不諱（見偵字第26417號卷一第205頁、原審卷第11頁、第50頁反面、本院卷第69-70頁）；又員警在被告上開住處扣得之圓形藥錠45,600顆，經送原審刑事警察局鑑定結果，檢出硝西泮（Nitrazepam）成分。有內政部警政署刑事警察局100年10月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵字第27157號卷第173頁）在卷可按。另本院依職權送請交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）鑑定，其重量結果淨重為8613.862公克，純度為0.6%，純質淨重為51.6832公克，有航空醫務中心101年11月8日（101）航醫字第0000號函在卷可佐（見本院卷第35頁）。此外，並有硝西泮圓形藥錠45,600顆扣案，被告任意性自白核與事實相符，應可採信。事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重逾20公克罪。被告與「高進」間，就上開犯行，因無證據證明二人有共同犯意聯絡、行為分擔，依罪證有疑利於被告之法理，應認被告所為屬單獨正犯。
三、原審未能詳查，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告尚屬年輕，竟持有上開毒品，若流入市面，勢將戕害國民健康，所生危害非輕，惟念及被告自為警查獲後均坦承犯行，深具悔意，前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
四、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第
18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院
95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、96年度台上字第728號、99年度台上字第3733號判決參照）。是扣案之第四級毒品硝西泮，均係違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又盛裝或包覆如第四級毒品愷他命之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭盛裝或包覆毒品之物因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而與所盛裝或包覆之第四級毒品愷他命併予沒收（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第6項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國102年1月17日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家賢中華民國102年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。