裁判字號：最高行政法院102年裁字第172號裁定
裁判日期：民國102年02月21日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
102年度裁字第172號上訴人 林銀渟 訴訟代理人 高進發 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人英屬維爾京群島商‧資訊港管理有限公司（INFOPO
RTMANAGEMENTLIMITED）代表人 楊俊才 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國101年11月22日智慧財產法院101年度行商訴字第121號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人前於民國98年8月20日以「HSIYANGYANG喜羊羊及圖」商標，指定使用於審定時之商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第18類之商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標與參加人之「喜羊羊設計圖」、「喜羊羊與灰太狼設計圖」、「喜羊羊與美羊羊設計圖+PleasantGoatandBig
BigWolf」等商標構成近似，系爭商標之註冊違反審定時之商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標之註冊確已違反審定時之商標法第23條第1項第12款之規定，乃於101年4月18日以中台異字第990487號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，亦經經濟部於101年7月3日以經訴字第10106108790號決定駁回。上訴人仍未甘服，遂提起行政訴訟，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，經原審法院以101年度行商訴字第121號行政判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，提起上訴。
三、本件上訴人對原判決上訴，主張：（一）本件最大之爭執在於，上訴人所有之系爭商標權在取得之前，參加人並未取得其所主張之任何據爭商標之權利（即原判決附圖二及三之商標），則原判決所主張商標法第23條第1項第12款：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之者」之規定，並無適用之餘地。此為上訴人於原審所主張，但原判決卻避而不談，亦不交代其不採之理由，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。（二）據以異議之「喜羊羊設計圖」之商標權，參加人何時取得？原判決並未說明。據上訴人翻閱原審卷宗，並無該「喜羊羊設計圖」商標，亦即並無原判決附圖三據爭商標⑴之圖樣。又參加人係在99年7月9日申請「喜羊羊」之商標（並無設計圖），參加人並無取得「喜羊羊設計圖」之商標權，則原判決將據以異議之「喜羊羊設計圖」與系爭商標相較，顯有錯誤。原判決並未詳細說明參加人何時取得「喜羊羊設計圖」，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由之違背法令。據以異議之「喜羊羊與灰太狼設計圖」係在99年7月9日參加人始向被上訴人申請商標權，亦即在上訴人於98年8月20日取得「HSIYANGYANG喜羊羊及圖」商標權之後，則參加人怎可以其「後取得」之商標權，其讀音與上訴人「前取得」之系爭商標相似而提出異議？原判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令。（三）原判決在其判決理由欄內並未說明，參加人於何時取得據以異議商標權？參加人在上訴人於98年8月20日取得系爭商標之前，並未取得據以異議之商標權，何能主張該據以異議之商標權為「著名」之商標權？參加人在大陸、香港、澳門之商標權均在上訴人取得系爭商標權之後，可見原判決有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由不備之違背法令。（四）上訴人一再主張卡通片之名稱或內容（即喜羊羊、美羊羊、懶羊羊），頂多只有大陸之著作權而已，並非即具有我國商標權，所以原判決不能認為「喜羊羊與灰太狼」卡通片之名稱及其喜羊羊之造型即具有商標權，但原判決對於上訴人之上述主張，不予置理，亦未交代其不採之理由，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。（五）參加人之商標申請及註冊均在上訴人於98年8月20日所註冊「HSIYANGYANG喜羊羊及圖」商標權之後，顯然參加人並非自96年陸續向大
陸、香港、澳門地區申請及已取得商標權，而且其商標權之內容為何？是否與上訴人之系爭商標權相同，原判決均不予置理，其主張與事實及證據有所不符，原判決有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規之違背法令。（六）原判決主張「喜羊羊與灰太狼」之卡通節目，曾在電視台播映云云，然其是否為著名著作權，尚欠客觀之證據，而且其是否符合我國著作權法第4條規定（該條第1項第1款但書及第2款規定，對外國取得著作權有加以限制），亦有疑問。又原判決主張「喜羊羊與灰太狼」卡通自97年底起即在國內momo親子台播出乙節，但僅此而已，而此「喜羊羊與灰太狼」卡通片，只是卡通片之名稱，並非具有商標權，其片內之喜羊羊、美羊羊、懶羊羊、灰太狼等造型，亦無因而取得商標權之可能，並無被上訴人所頒訂「商標識別性」審查基準4.6.4之問題。縱然該動畫收視率穩占臺灣前10名，並舉出網路上多則新聞報導以資為證，然該動畫只是在97年10月13日曾在臺灣momo台播出而已，依法並無商標權，原判決何能認定其具有商標權？顯有違反行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令。（七）97年間，參加人尚未取得據以異議諸商標之商標權，何能作為「商標圖樣」而發行書籍，原判決之認定有與事實及證據不符之情形，亦有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令。又「喜羊羊與灰太狼」之系列故事圖書，縱然有在臺灣發行，也只具有大陸之著作權而已，在我國並未予以承認，而且依商標法規定並未具有我國商標權，原判決不應將圖書內之主角造型含混而延伸解釋為具有我國商標權，此種認定有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令。（八）上訴人於98年8月20日取得系爭商標權，而據以異議商標之諸商標係於99年7月9日才向被上訴人申請商標權，亦即參加人所取得諸商標權在後，如果兩造商標商品近似、商品類似，則何能認定參加人據以異議諸商標之識別性強？又廣州新動力動漫形象管理有限公司係以「卡通形象」授權生產商文品國際事業有限公司生產，再由臺中瀝陽實業有限公司（下稱瀝陽公司）進口在臺中銷售，顯然並非以商標權授權生產及進口臺中銷售，而且並未顯示參加人有所關係。又瀝陽公司所出售之書包係在99年6月15日才製造，而上訴人之書包早在98年8月20日就已自行製造，顯然上訴人之書包早已在臺灣銷售，比瀝陽公司之書包還早，又瀝陽公司所出售書包之圖形與上訴人所出售書包之商標圖形並不相同。是以，參加人取得在後之商標，怎會為相同消費者所較熟悉之商標？應無可能。完全是原判決受到參加人提供甚多在大陸之宣傳資料，所引發之錯覺，如有可能誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖不相同，但有關之來源而有混淆誤認之虞，其違法者為參加人所取得在後之商標，原判決不應認為上訴人系爭商標之註冊有違反註冊審定時商標法第23條第1項第12款之規定，由此可見，原判決有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令。（九）原判決對於上訴人於原審所為被上訴人撤銷系爭商標之註冊，顯已嚴重違背屬地主義規定之主張，並未交代其不採之理由，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
四、本院按：上訴人上訴，雖以原判決違背法令為由，惟查被上訴人係以系爭商標違反審定時商標法第23條第1項第12款規定，而撤銷系爭商標之註冊。查審定時商標法第23條第1項第12款規定，係以相同或近似於他人「著名」商標或標章，而非「註冊」商標或標章為要件，是以據以異議商標有無及何時在我國註冊（取得商標權），與判決結果顯無關係。上訴意旨以此等無關事項指摘原判決不備理由、違背法令，自不能認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。另原判決已敘明據以異議商標（上訴人稱「據爭商標」）（包含附圖三據爭商標(1)）證據見於原處分卷，上訴意旨卻以無關之原審卷未見附圖三據爭商標(1)圖形，指摘原判決，亦不能認原判決之如何違背法令已有具體之指摘。至其餘上訴理由，核係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為：據以異議商標為著名商標之事實認定，指摘其為不當，並就原審已論斷者或無關判決之事項，泛言原判決未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年2月21日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官姜素娥法官蕭惠芳法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國102年2月21日
書記官莊子誼