裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第303號上訴人即被告 黃琨淇 選任辯護人 李慧芬 律師(法律扶助律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院101年度審侵訴字第17號，中華民國101年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第8834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
黃琨淇緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。
事實
一、黃琨淇與Ａ女（卷內代號0000000000號，民國00年0月0日生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女，即起訴書及原判決所載之A1），因同於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）精神部住院治療，而結識為朋友關係，且經Ａ女告知後，知悉Ａ女當時為14歲以上未滿16歲之女子。詎黃琨淇竟各基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別於100年4月間2日22時許、同年4月3日13時許，在臺北榮總精神部病房男廁內，經Ａ女同意，將其陰莖插入Ａ女之陰道，而與Ａ女為性交行為各1次；再分別於100年
5月18日16時30分許、同日22時許，在黃琨淇位於臺北市○○區○○街○巷○○號1樓住處，經Ａ女同意，將其陰莖插入Ａ女之陰道，而與Ａ女為性交行為各1次。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於證人即被害人A女（下稱證人A女）之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷）。
二、證據能力部分：
(一)按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。經查，卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決除上述外，下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告、辯護人於本院審理程序中均表示同意該等傳聞證據具有證據能力（見本院卷第23頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭被告經證人A女同意，而與證人A女於上開時、地，先後為4次性交行為之事實，業據上訴人即被告黃琨淇（下稱被告）迭於偵查、原審審理及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第243頁、原審卷第27頁反面、本院卷第22頁反面、44頁反面），經核與證人A女於偵查中證稱確有與被告於上揭時、地為性交行為共4次等情大致相符（見偵查卷第7至11頁、33至35頁），並經證人即臺北榮總精神科護士 孫佩萍 、 吳向欣 於警詢時證述綦詳（見偵查卷第59、60頁），足認被告上揭之自白，並非無據。
(二)雖被告於本院審理時曾辯稱：第一次於100年4月2日22時許與證人A女為性交行為時，並不知道證人A女之實際年齡係未滿16歲云云，然被告自警詢、偵查、原審審理迄本院準備程序時，均已自白上開犯罪，且亦未曾就此情為抗辯，則被告事後於本院審理時就此部分所辯是否可採，已屬可疑。況證人A女於警詢時已證稱：於100年4月1日認識被告時，在與被告玩牌過程中，經雙方自我介紹後，被告就已經知道其當時年齡為14歲等語（見偵查卷第31、33頁），再參以被告於偵查中已明確供稱：「（跟A女發生性行為時，是否知道她的年紀？）知道，當時她15歲。」等語（見偵查卷第243頁），顯見被告於上揭時、地與證人A女為性交行為時，其主觀上應已知悉證人A女當時係屬14歲以上未滿16歲之少女無誤，是被告事後於本院審理時所辯，並不足採。
(三)此外，復有新北市性侵害事件訊前訪視紀錄表、性侵害案件被害人代號取號資料表（見偵查卷第40至42頁）、財團法人天主教耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙、性侵害驗證同意書等在卷可稽（附於偵查卷證物袋），足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5項第1款、第2款規定至明。查證人A女為00年0月0日0生，有其姓名代號對照表在卷可佐（附於偵查卷證物袋），則被告於上揭時、地與證人A女為性交行為時，證人A女確屬14歲以上未滿16歲之女子無誤。是被告先後4次所為與證人A女為性交行為，核均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。再按接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院99年度台上字第5079號判決、99年度台上字第6523號判決、99年度台上字第7381號判決、99年度台上字第7848號判決意旨參照）。本件被告上開先後對證人A女所為4次性交行為，每次發生性交之時間顯有相當間距，且各該行為亦有相當之獨立性，顯非於同一或密接時間所為，衡諸社會客觀通念，已不能認係接續犯。又本件被告所犯之刑法第227條第3項之罪，各係就被害人年齡為14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，且因被告為本件各犯行時，因未滿20歲，非屬成年人，依現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定（原兒童及少年福利法第70條第1項但書），自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地，均併予敘明。又被告所犯上揭4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第227條第3項、第51條第5款之規定，並審酌被告年輕識淺，一時輕率失慮，未能克制己身情慾衝動而與未成年之被害人發生多次性交行為，衡其所為，實已影響被害人身心健康之正常發展，並考量被告犯後業已坦認犯行之態度，然迄今尚未能與被害人及其法定代理人達成民事和解，徵得其等之原諒，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其品行、具有國中畢業之智識程度、家庭生活狀況，及被告本身輕度智能不足且患有注意力不足過動症等精神上疾病，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院100年9月7日北總精字第1000022228號函所附病歷資料（見偵查卷第62至137頁）附卷可考等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月、6月、6月，並定其應執行刑有期徒刑1年8月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，請求輕判，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於本件犯行時年僅18歲餘，因一時短於思慮，致罹刑章，於原審審理過程中，雖有誠意與被害人及其法定代理人和解，但因經濟能力有限，致無法達成和解，且於原審審理時已表明深切悔悟之心，有道歉信1份在卷可稽（見原審卷第34頁），復供承自原審判決迄今已無再以電話對告訴人為騷擾之行為，另被告罹有輕度智能障礙，且有曾至臺北榮總醫院精神部就診紀錄，此有被告之身心障礙手冊、臺北榮總病歷紀錄在卷足考（見偵查卷第21、63至137頁），被告經此次教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院衡酌上情，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，用啟自新。再按犯刑法第91條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，同法第93條第1項第1款定有明文，本案被告所犯刑法第227條第3項之罪，既為刑法第91條之1第1項所列之罪，且經宣告緩刑，自應依刑法第93條第1項第1款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由觀護人予以適當之督促，以觀後效。至告訴代理人及證人A女之母固於原審審理時略稱：被告只想脫逃刑責，妨害家庭部分，我們有給被告機會，但是被告仍然不斷來騷擾、恐嚇，被告道歉只是請求較輕之刑責，請法院斟酌等語。惟查，緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，刑法第93條第1項第1款規定犯同法第91條之1所列之罪而受緩刑之宣告者，並應於緩刑期間付保護管束，乃在使犯罪行為人於緩刑期間，藉由觀護人安排之生理及心理相關輔導課程，課以其習得正確之兩性關係及自我管束能力。依性侵害犯罪防治法第20條第2項、第3項之規定，觀護人並得採取諸如約談、訪視、查訪、採尿、命居住於指定處所或施以宵禁並得輔以科技設備監控、實施測謊、禁止接近特定場所或對象等處遇方式，俾督促受保護管束人自我約制，改正品性與生活習慣，避免再犯；其經評估有施以治療輔導之必要者，同條第1項規定主管機關應命接受身心治療或輔導教育，於接受身心治療或輔導教育，經鑑定、評估其自我控制再犯預防仍無成效者，同法第22條復規定主管機關得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官依法聲請強制治療。凡此結合觀護人及主管機關體系，以落實此類性罪犯自我內控手段之建制，性質上雖與刑後在監所或相類似場所執行拘束人身自由之「機構內的處遇」不同，但同具消滅其再犯危險性之功能，則屬無殊。本案被告經本院審酌上情後，認不宜令其入監執行機構內處遇，爰諭知緩刑併付保護管束，已如上述，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第91條之1第1項、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年10月16日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國101年10月16日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。