裁判字號：臺灣高等法院101年家上字第164號民事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：請求離婚
臺灣高等法院民事判決101年度家上字第164號上訴人 林義猛 訴訟代理人 鄒玉珍 律師被上訴人 鄭一琳 訴訟代理人 謝孟儒 律師上列當事人間請求請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年5月2日臺灣新竹地方法院100年度婚字第257號第一審判決提起上訴，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）69年3月26日結婚，婚後育有3子 林蓮聖 、 林高銘 （上2人均已成年）、 林冠君 （已歿），現婚姻關係存續中，婚後倆人同住於新竹市○○街○巷○○號，之後搬到新竹市○○路119、121號（下稱119號房屋、121號房屋），多年來數次迭因細故對伊暴力相向，已達不堪同居之虐待。嗣於100年7月11日上訴人因細故再度對伊施暴，經伊報案後，旋即返回新竹市○○路○○○號之娘家居住，兩造自斯日起分居至今；而兩造於分居期間，上訴人竟與訴外人 許令 黌多次在前開119號房屋內發生性關係，堪認兩造顯有難以維持婚姻之重大事由存在等情。爰依民法第1052條第1項第2款、第3款及第2項等規定，擇一而為伊有利之判決，求為判決准兩造離婚（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：伊並未對被上訴人施以暴力行為；伊係因兩造之子林高銘於100年7月8日罹患急性化膿性闌尾炎送醫急診，遍尋被上訴人不著，於同年月11日被上訴人返家時，兩造一言不合生爭執，伊才動手毆打被上訴人，並非伊長期對被上訴人有施暴之行為；另於92年間購買系爭119號及121號房屋時，被上訴人即同意 許令黌 入住，且伊自92年起即與許令黌同居，亦為被上訴人所明知，被上訴人自不得執此作為本件離婚之事由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠兩造於69年3月26日結婚，婚後育有3子林蓮聖、林高銘（上2人均已成年）、林冠君（已歿），現婚姻關係存續中；㈡上訴人在本件訴訟中，於100年11月23日至101年4月18日止，在119號房屋2樓房間內，與配偶以外之人許令黌發生二至三次之性行為等情，有卷附戶籍謄本可憑（見原審卷第4至5頁、第31頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第147頁），堪信為真。
四、本件應審究者為被上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚，是否有據？茲論述如下：
㈠、按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cle-anhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允（最高法院94年度台上字第2059號判決意旨參照）。
㈡、經查：⒈上訴人自90年間設立人民團體即新竹使瑞藏消災功德會（
下稱功德會），而許令黌為被上訴人友人並同為該功德會之成員，而於92年間住進系爭119號房屋供功德會成員居住的客房；並自92年起即與許令黌在該屋內合意為性交之行為，迄今二人仍同居在該屋等情，有卷附當選證明書可稽（見原審卷第85頁），並為上訴人所自陳（見本院卷58頁反面）；堪認上訴人自92年起即與配偶以外之人有合意性交之行為並在119號房屋同居甚明。
⒉嗣被上訴人因於100年7月9日至大陸地區參加親戚之喪禮
，於同年月11日返台後，即遭上訴人毆打而受有右上臂瘀傷併頭部鈍傷乙節，有卷附診斷證明書、護照可稽（見原審卷第49頁、第126頁）；參以上訴人自陳確實因一時激動而毆打被上訴人之頭部乙事以觀（見原審卷第35頁），足證被上訴人於100年7月11日確實有遭上訴人毆打頭部受傷乙節為真。
⒊上訴人雖抗辯：伊係因兩造之子林高銘因盲腸炎於100年7
月8日住院，而被上訴人卻遍尋不著，至100年7月11日見到被上訴人，始一時激動而毆打被上訴人云云，固據提出診斷證明書、受理失蹤人口案件登記表為證（見原審卷第36至37頁）。惟查：
⑴、兩造之子林高銘固於100年7月8日因盲腸炎急診而住
院開刀，並於同年月11日出院，有卷附診斷證明書可稽（見原審卷第36頁），並為兩造所不爭執；然林高銘為30歲之成年人（00年0月0日生，見原審卷第5頁戶籍），並非強褓之幼兒，雖因病住院開刀，當有自行照顧自己之能力；而被上訴人係因100年7月9日為奔喪而前往大陸，並於同年月11日即行返台，亦為林高銘知悉並同意被上訴人前往，此有卷附林高銘親書之同意書、護照可參（見原審卷第53頁、第126頁）；另再參以上訴人於101年7月10日尚與被上訴人以手機通話（上訴人手機號碼為0000000000、被上訴人手機號碼則為0000000000〈此為兩造所不爭執，見原審卷第57頁〉，見原審卷第58頁通話紀錄），則上訴人豈有不知被上訴人前往大陸奔喪之事？然退步言之，兩造為夫妻，若被上訴人因至親過世而前往大陸奔喪，上訴人竟會不知？可徵兩造夫妻之感情甚為冷淡及疏離，已無任何之交集可言。況縱上訴人不知被上訴人前往大陸奔喪，上訴人亦不得動輒對被上訴人施以暴力，任意毆打被上訴人之頭部、身體，致被上訴人因此受有右上臂瘀傷併頭部鈍傷等傷害（見原審卷第49頁診斷證明書）；由此可證，上訴人於100年7月11日毆打被上訴人成傷，並未有何阻卻違法之正當事由。
⑵、是以，上訴人以其係因兩造之子林高銘因盲腸炎於10
0年7月8日住院，而被上訴人卻遍尋不著為由，抗辯其於100年7月11日見到被上訴人，一時激動而毆打被上訴人云云，自不得作為其對被上訴人施以暴力之阻卻違法事由。
⒋又夫妻之所以謂為夫妻，無非在於藉由婚姻關係，相互扶
持，甘苦與共；信諒為基，情愛相隨。苟夫妻間因堅持己見，長期分居兩地，各謀生計，久未共同生活，致感情疏離，互不聞問；舉目所及，已成路人，而無法達成實質夫妻生活之婚姻目的；若謂該婚姻猶未發生破綻，其夫妻關係仍可維持，據以排斥無過失或過失程度較輕或其程度相當之一方訴請離婚，即悖於夫妻之道，顯與經驗法則有違（最高法院98年度台上字第1233號判決意旨參照）。本件上訴人自92年起即與許令黌住在系爭119號房屋同居（被上訴人則居住在系爭121號房屋，二屋打通相聯），並多次發生合意之性交行為，業如前述，被上訴人身為上訴人配偶，為家庭之和諧，多年來一直隱忍，然上訴人不思如何撫平被上訴人之傷口與精神上之痛苦，竟於100年7月11日被上訴人自大陸奔喪返台時，徒手毆打被上訴人之頭部、身體，致被上訴人因此受有右上臂瘀傷併頭部鈍傷等傷害，被上訴人於同日因受不了上訴人之家暴行為，憤而搬離系爭121號房屋，返回娘家居住至今，上訴人亦未予以聞問，並於被上訴人提起本件離婚訴訟後，被上訴人於原審法院101年4月18日言詞辯論期日中，當庭表示不同意上訴人有外遇之行為，上訴人於法庭上大言不慚表示其於100年11月23日至101年4月18日止，仍繼續與許令黌在爭119號房屋合意發生性交之行為，並未有絲毫悔意（見原審卷第146頁）等情狀以觀，可見被上訴人因於100年7月11日遭上訴人家暴之後，返回娘家居住，至今兩造業已分居達一年有餘，期間上訴人並未反省夫妻情分淡薄之原因，竟仍與許令黌繼續同居至今，堪認兩造顯已無誠摯互信之情感存在，婚姻生活所應具備彼此扶持、相忍互愛之特質已蕩然無存，更遑論心靈之契合；上訴人既與許令黌同居在先，且又對被上訴人施以暴力行為，致兩造分居已達一年有餘，於分居期間，兩造業已各自獨立生活，形同陌路，益證兩造感情不睦已達於冰點，實已無夫妻恩愛情義可言，殊難期待雙方和睦共處，顯然無法繼續經營婚姻生活甚明。
⒌上訴人雖又抗辯：伊係經被上訴人同意，始與許令黌同居
，被上訴人自不得執此作為訴請離婚之事由云云，並舉台灣新竹地方法院檢察署檢察官101年度偵字第2253號不起訴處分書為證（見本院卷第28至31頁）。然查：
⑴、被上訴人雖曾因許令黌為功德會之會員，而同意其搬
入119號房屋供會員禪修房間居住，但並非表示同意上訴人與許令黌同居；況縱被上訴人基於家庭和諧，一再隱忍上訴人與許令黌發生性行為，但被上訴人於於提起件訴訟時，經被上訴人於原審當庭自陳與許令黌多次發生性行為之時，業已於原審審理中，於101年4月18日當庭表示不同意上訴人與許令黌繼續再發生性行為與同居乙事（見原審卷第144至148頁）；然上訴人於原審不僅自陳於被上訴人於100年7月11日離家後，至當日開庭前止，仍與許令黌發生數次之性行為（見原審卷第146至148頁）；另於本院審理中，竟自陳仍與許令黌繼續同居至今（見本院卷第58頁反面）乙事以觀，可證上訴人從未在乎被上訴人之感受，既堅持與配偶以外之人繼續同居，足認兩造間顯然已毫無夫妻之情可言。
⑵、準此，縱被上訴人於101年4月18日當庭表示不同意上
訴人與許令黌發生性行為與同居乙事之前，曾為家庭和諧而隱忍，不予追究上訴人與許令黌間之多次性行為並進而同居之事，但上訴人若在乎及念及與被上訴人間之夫妻情分，並企圖挽回兩造間之婚姻，豈會於被上訴人於原審當庭不同意其與許令黌間之不正常男女關係後，竟大言不慚繼續與許令黌同居？由此益證，兩造實已難以繼續共同生活，婚姻所生之破綻亦無回復之希望，任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻之希望，應已構成難以維持婚姻之重大事由，而此重大事由無論在主觀或客觀上皆已達難以維持婚姻之程度，自無再強求維持婚姻之名，而無婚姻之實之必要。
⑶、是以，上訴人以其係經被上訴人同意，始與許令黌同
居為由，抗辯被上訴人自不得執此作為訴請離婚之事由云云，並無可採。
⒍綜上，本院審酌上訴人先與許令黌自92年起即已在系爭11
9號房屋同居至今，雖被上訴人為家庭和諧，一再隱忍上訴人與許令黌間不正常男女關係，致不成立妨害家庭罪刑（見本院卷第28頁不起訴處分書）；然上訴人於100年7月11日又對被上訴人施以暴力行為，以徒手毆打被上訴人成傷，被上訴人因不堪忍受上訴人之家庭暴力行為，憤而返回娘家居住，至今已達一年有餘，期間上訴人亦未予以聞問，絲毫未見其有何欲挽回兩造婚姻之作為，於原審及本院審理中，仍自陳與許令黌繼續在系爭119號房屋繼續發生性行為且同居等情狀，認兩造實已難以繼續共同生活，婚姻所生之破綻亦無回復之希望，任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻之希望，應已構成難以維持婚姻之重大事由，而此重大事由無論在主觀或客觀上皆已達難以維持婚姻之程度，自無再強求維持婚姻之名，而無婚姻之實之必要。又本件兩造之婚姻發生破綻之事由，顯係可歸責於上訴人所致，故被上訴人主張兩造婚姻有難以維持之重大事由存在，依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚，核屬有據，應予准許。
⒎另被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，已屬
有據，則被上訴人另依同法第1052條第1項第2款、第3款之規定為同一離婚之請求，本院就此部分即無庸再予以審究之必要（最高法院98年度台上字第1051號裁判意旨），併此陳明。
五、從而，被上訴人本於民法第1052條第2項之規定，訴請離婚，為有理由，應予准許。是則原審判准兩造離婚，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國101年10月16日
家事法庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月16日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。