裁判字號：最高法院99年台上字第6194號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六一九四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年度上訴字第二一０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二七五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑（累犯，處有期徒刑八月，並諭知從刑），固非無見。
惟查，㈠原判決事實認定本件查獲服務小姐蔡○○與男客張○○進行「半套」性交易，並扣得上訴人所有之營業所得新台幣（下同）一萬二千元等語，惟於判決理由又認證人即客人柯○○、陶○○、吳○○在上訴人所經營之店內係與服務小姐進行純按摩等情（見原判決第九、十頁），似認該店亦有從事一般按摩服務，則本件扣案之現金一萬二千元，是否均屬上訴人所有之從事性交易犯罪所得，尚有疑義，自應再予調查、審認，始為適法。㈡刑法於民國九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅包括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。本件上訴人甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其犯罪時間不短，且原判決理由亦認有多位女子為性交易等情（見原判決第七、九頁），應係先後容留不同之女子為猥褻之行為（性交易），依社會通念，殊難認以評價一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。原判決以上訴人甲○○所犯刑法第二百三十一條第一項之罪係集合犯，應論以一罪（見原判決第十一頁），核有判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分，有撤銷發發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十二日
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