裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第244號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第244號上訴人即被告 盧安 樂選任辯護人 廖志祥 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1202號中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第27529號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 盧安樂 部分撤銷。
盧安樂意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之斷電遙控器貳個，均沒收。
事實
一、盧安樂曾於民國（下同）93年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於93年10月25日以93年度易字第1396號判決，判處有期徒刑1年6月確定，並於93年12月21日入監服刑；復於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1527號判決，分別判處有期徒刑1年、8月，應執行刑1年5月確定；又於93年間因竊盜案件、偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2289號判決，分別判處有期徒刑5月、1年，並定應執行刑1年4月確定，且上開94年度訴字第1527號判決及94年度訴字第2289號判決，經減刑後定應執行有期徒刑1年4月確定，並接續上開93年度易字第1396號判決為執行，甫於96年8月7日縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯）。仍不知悔改，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於96年11月12日在其所經營並擔任負責人（即綜理店內所有現場事務，包含接待客人、介紹消費方式、費用收取）之臺中市○○路○段○○號之「紐約紐約休閒廣場」，而媒介繼容留其店內服務小姐 蔡雅婷 與成年男客 張世芳 ，進行以手按摩男客生殖器直至射精狀態為止，俗稱「半套」之猥褻行為；上開性交易每次收費新臺幣（下同）2600元（時間一小時），由盧安樂先取得其中100元清潔費外，其餘由盧安樂與服務小姐蔡雅婷四、六分帳，盧安樂以此營利。嗣警方於96年11月12日21時20分許，持臺中地院所核發之96年度聲搜第4705號搜索票搜索上開休閒廣場，並在該店301號房內，查獲服務小姐蔡雅婷與男客張世芳進行上開「半套」猥褻行為，並扣得盧安樂所有供本件犯行所用之斷電遙控器2個，又扣得與本案犯行無關之營業所得1萬2千元、營業報表1張、帳冊2本、電話簿2本等物。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明：
一、證人張世芳之警詢供述不具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
（二）查被告之辯護人於本院指稱：證人張世芳之警詢陳述無證據能力等語（上更㈠卷第76頁），檢察官復未提出證據證明證人張世芳之警詢陳述，具有「可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，從而應認證人張世芳之警詢供述對被告不具證據能力。
二、證人張世芳之偵訊具結供述具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653、356號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。
（二）查被告盧安樂之辯護人雖於本院爭執證人張世芳偵訊筆錄之證據能力云云（上更㈠卷第87頁），然查，證人張世芳於偵訊供述，業經具結，有結文在卷可佐（偵卷第23頁），復於本院上訴審於審理中亦已傳喚證人張世芳接受檢辯雙方之交互詰問，亦有證人張世芳於本院上訴審筆錄可佐（上訴卷第80至83頁），自屬已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照），查被告及其辯護人並未釋明證人張世芳於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，客觀上其作成時尚無顯不可信之情況，復證人張世芳於偵查中具結之證詞，雖未經被告之詰問，然被告於本院上訴審審判中已經對證人張世芳當庭及先前之陳述進行詰問，已賦予被告對證人張世芳詰問之機會，則上開證人張世芳於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，有刑事訴訟法第159條之1第2項例外規定之適用，而得作為本院判斷之依據，自均具證據能力，並非傳聞證據，是被告之辯護人此部分所指，並非可採。
三、釣魚偵查即誘捕偵查所取得之證據具證據能力之說明
（一）所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力(參最高法院96年度臺上字第2333號判決)。又按「司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。」最高法院96年台上字第1770號判決可資參照。又按「所謂『陷害教唆』與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂『釣魚』之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據」，最高法院98年度台上字第862號判決可資參照。
（二）經查，證人張世芳於本院證稱：「(是否認識 李鍠森 、 傅元宏 、 紀昌宏 ?)我認識李鍠森，傅元宏、紀昌宏我有聽過，我知道外號，不認識他們本名」、「(你是否李鍠森的線民?)不是線民，是朋友，沒有配合警方辦案」、「(李鍠森有無請你去當嫖客因而查獲妨害風化案件?)他有叫我上去」、「(請你去消費的目的為何?)輕鬆一下，百分之七十是我自己要去輕鬆一下」等語(上訴卷第81~82頁)，證人即本件承辦取締本件妨害風化案件之員警李鍠森於本院上訴審證稱：「(關於本件的發生是你要求張世芳去當嫖客，以破獲這件妨害風化案件?)我們認為經費有限，所以沒有辦法提供經費給張世芳去當嫖客，最主要是要他進去裡面看看有無客人，因為我們的身分不方便進去，所以才叫張世芳進去的」、「（事前有無叫張世芳進去案發地點，一定要跟店內女子發生半套或全套的性交易？）沒有。（事前是否知道張世芳進去一定會跟店內的女子發生性交易？）不知道。我們最主要是要瞭解店內有無其他客人。如果有的話我們就要衝進去，如果沒有客人的話，我有告訴他不能主動要求店家要做性交易，一定是要被動的。‥‥（根據卷內的資料本案是有其他的客人，既然如此張世芳為何還會跟店內小姐發生半套性交易？）這是他個人行為，我們沒有辦法去管到這部分。（事前有無要求張世芳一定要與店內小姐發生性交易讓你們來取締？）我們沒有一定要他這樣做，那是他個人的行為。（本案有無提供任何費用給張世芳？）沒有。」等語(上訴卷第83至84頁)，可知證人員警李鍠森既未提供經費予證人張世芳，亦未唆使其至被告盧安樂所經營之「紐約紐約休閒廣場」店內進行「半套」性交易，以方便警方之取締，僅要求證人張世芳至該店內看有無其他客人而已。況被告盧安樂所經營之「紐約紐約休閒廣場」本即有經營半套性交易之意，此由證人張世芳於偵訊證稱：「(盧安樂接待你有無向你說明消費方式?)有，他說1小時1000元，我說我要走了，我說我要刺激一點，他說他不方便說，就叫小姐跟我講，我跟他本來在二樓，後來他帶我去三樓」等語在卷(偵卷第20~21頁)，再者，於現場扣得之被告盧安樂所有之電話簿亦有記載「 阿忠 、吳先生、 阿哲 」等顧客手機號碼，並於後方加註「喜歡美女、排骨型」、「要瘦小漂亮」、「很挑」等男客對服務小姐之特殊要求（見警卷第68、70頁），且參以證人即服務小姐蔡雅婷於原審證稱：「沒有美容師執照，也沒有受過指壓訓練」等語（見原審卷第38頁），若被告經營之「紐約紐約休閒廣場」係單純經營油壓、肩頸放鬆等營業項目，招募員工之標準當是按摩指壓等專業技術，顧客所著重者也應是服務小姐的指壓按摩技術，然被告盧安樂對顧客要求之註記，卻著重於服務小姐的外型，也未給予無美容師專業證照之證人蔡雅婷任何指壓按摩方面之培訓，由此以觀，該店營業項目並非單純從事按摩等工作，彰彰甚明，顯見被告本即有從事意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意，自難認證人張世芳以客人身分進行性交易，遽認為陷害教唆犯罪。故證人張世芳之上開行為，可認為警方係以「釣魚」方式，針對已具犯罪故意之被告盧安樂，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮補或偵辦之偵查技術運用。復查，證人即警員李鍠森於本院上訴審證稱：「(為何選定本件這一家文心路的紐約紐約休閒廣場當作取締的目標?)本件因為是有證人到警局督察室檢舉，說該店有做半套的性交易，是督察室交辦下來的，不是我們主動發覺的」、「(向督察室檢舉的人是否張世芳?)不可能是他，檢舉人的資料是密封的，所以我不知道」等語(上訴卷第84頁)，再參以上訴卷內臺中市警察局第五分局搜索票聲請書稿、涉嫌妨害風化案偵查報告書、檢舉人之警訊筆錄等物(上訴卷第88至94頁)，及被告自承上開檢舉人為其離職員工乙情(上訴卷第119頁)，足認本件係因被告之離職員工向臺中市警察局督察室檢舉被告盧安樂所經營之上開休閒廣場經營性交易，再由督察室交辦，由本件承辦員警憑以聲請臺灣臺中地方法院核發搜索票後，至該店內進行搜索而破獲本件妨害風化案件，其程序之進行核無不合。參照上開判決意旨，本件警方依「釣魚」方式而取得之證據資料，因不違背正當法定程序，應有證據能力。辯護人再辯稱：本件係陷害教唆，證人張世芳為線民，所述沒有證據能力云云，顯非可採。
四、其餘未經爭執之供述證據具證據能力之說明
（一）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查被告、檢察官對本案其餘之供述證據（即除前揭爭執之部分外）於本院知悉該證據之存在，均未主張異議（本院卷第55頁）。從而，上開未經爭執之本案供述證據之證據能力（含書證）例如本件證人即服務小姐蔡雅婷於警詢及偵訊證述、證人 柯朝彬 、 魏妃芳 、 吳治平 、 蘇秋雯 、 陶鴻文 、 白淑芳 警詢證述等，當事人於本院已知上述供述證據係屬傳聞證據，均未於言詞辯論終結前，對該筆錄內容表示異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認均有證據能力，併此敘明。
五、本件非供述證據具證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
（二）本件之非供述證據例如扣案之斷電遙控器、電話簿、營業報表、帳冊等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上扣案物係合法搜索扣押所得，有搜索票、搜索扣押筆錄可佐（警卷第48至51頁），被告及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告 盧安樂固 坦承自96年9月底起擔任「紐約紐約休閒廣場」之現場負責人等事實不諱，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：店裡只有單純經營油壓、肩頸放鬆等項目，沒有從事「半套」的性交易，小姐來應徵時都有請她們簽立切結書，警察查獲時伊不知道小姐與客人在房間做什麼事云云。惟查：
一、被告盧安樂係「紐約紐約休閒廣場」之現場負責人，負責經營該店，而臺中市警察局第五分局員警於96年11月12日21時20分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至上開處所搜索，當場查獲服務小姐蔡雅婷與男客張世芳進行「半套」之猥褻行為，並扣得被告盧安樂所有之斷電遙控器2個、電話簿2本等情，業據被告盧安樂迭於警詢、偵訊、原審、本院均不否認，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場照片在卷（警卷第77至94頁）在卷可稽，復有上開物品扣案可證，此部分事實，堪以認定，合先說明。
二、又當天係由被告先行接待男客張世芳，並曾向張世芳介紹消費方式，復為張世芳安排房間及服務小姐蔡雅婷等情，亦為被告於本院自承在卷（上更㈠卷第77頁），再依證人即男客張世芳於偵訊證稱：「(你前往休閒廣場作何事?)我本來是單純要前往按摩，後來小姐跟我說時間久一點會有特別一點的，後來小姐就幫我服務，就用手打手槍」、「(由小姐幫你打手槍，如何收費?)我進去休閒廣場跟我解說是單純按摩1小時1000元，如果作『半套』是2600元」、「(2600元如何交付?)我應該是要把錢付給櫃臺」、「(當你進入休閒廣場時是誰接待你?)盧安樂」、「(盧安樂接待你有無向你說明消費方式?)有，他說1小時1000元，我說我要走了，我說我要刺激一點，他說他不方便說，就叫小姐跟我講，我跟他本來在二樓，後來他帶我去三樓」等語(偵卷第20~21頁)，顯見被告已向證人張世芳表示，其所安排之服務小姐並非僅做單純按摩，尚可向服務小姐詢問其他消費內容；而證人蔡雅婷於偵訊及原審亦證述有與證人張世芳為「半套」即為男客張世芳按摩生殖器至射精之性交易之事（偵卷第21頁、原審卷第34頁反面）；且查，依證人李鍠森於原審審理時證述「因線民至臺中市警察局的督察室檢舉，說紐約紐約休閒廣場有妨害風化的情形，說有作半套的色情行為，由督察室交辦，我們申請搜索票而執行的‥‥，我是第一個進入紐約紐約休閒廣場的人，被告2人（指盧安樂、 柯巧琦 ）正巧站在櫃臺旁邊，他們有察覺到我是管區警員，他們2人正要作出按鈴的動作時，被我們壓制在地」等語（見原審卷第39頁），並據被告盧安 樂於 警詢亦供稱：「（柯巧琦於警方執行搜索時，為何強行要去按櫃檯下警報開關？用意為何？）是我授意柯巧琦，叫她去按」等語（警卷第9頁），復據同案被告柯巧琦於偵訊供稱：「（警方搜索當日，是否由你按下警告鈴？）是。（妳為何要按警告鈴？）應徵時老闆有交代，如果臨檢或是不明人士來就要按警告鈴」等語（偵卷第19頁），及證人即服務小姐蔡雅婷於原審證稱：「（店內是否在各個包廂裝有警示燈？）是的。（何時警示燈會亮起？）警察來臨檢的時候會亮」等語（原審卷第36頁），參以現場查獲照片，足見紐約紐約休閒廣場一樓櫃臺下方裝設警示裝置，遙控器置於一旁，各該包廂天花板上圓形黑色警示器，於按下遙控器後，包廂內燈光會開啟，被告盧安樂雖辯稱上開裝置係為方便員警臨檢云云，然為警臨檢實非商店所樂見或習見之事，且裝設上開遙控警示設備所費不貲，實難想像私人業者為協助國家行使公權力不惜耗費成本裝設器材以利臨檢，被告盧安樂上開辯解有違常理，其裝設遙控警示器材之目的無非係為提早通知在包廂內之服務小姐及男客有員警前來查緝，而預作防備。被告盧安樂身為負責人，若未要求服務小姐與男客從事性交易而為違法行為，復不知悉服務小姐蔡雅婷有與男客張世芳從事半套之為男客按摩生殖器至射精之行為，何需大費周章裝設上述設備，又何須授意同案被告柯巧琦於警方到場時即按警示設備？在在可證證人張世芳之證詞應屬非虛，足堪採信。被告明知該店內之服務小姐可與男客進行半套之為男客按摩生殖器至射精之猥褻行為，其仍媒介再容留服務小姐與男客為上揭行為，其具使女子與他人為猥褻之行為，而媒介並予容留之意圖；再被告與服務小姐蔡雅婷就交易所得扣除清潔費100元後，係六、四分帳等情，亦據證人蔡雅婷於原審證稱：不含清潔費用，我與公司六、四拆帳，我分得六，公司分四等語可佐（原審卷第34頁反面），足認被告使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留，亦具營利之意圖亦明。
三、至被告辯稱：伊不知情小姐與男客有做半套之猥褻行為云云，又舉出多張服務小姐簽具之切結書，辯稱若有半套性交易也是小姐個人行為云云，及證人蔡雅婷雖偵訊及原審證稱伊係應客人要求，本身經濟壓力大，始為客人作半套性交易，此為其個人行為，伊私下向張世芳收取500元云云，然查：
（一）證人蔡雅婷係受僱於被告之員工，且案發為警查獲，涉及妨害風化之不名譽罪名，自難免設詞迴護被告及自己之罪行，是其所述係應客人之要求，及私下為客人為半套性交易，為其個人行為等情，尚非可採；而被告倘不知情，何以於證人張世芳詢問消費內容時回應稱「伊不方便講，叫小姐跟你講」？又何須授意同案被告柯巧琦於警方到場時按下警示設備？被告辯稱：不知情云云，無非卸責之詞，並非可採。
（二）再服務小姐蔡雅婷雖有簽具切結書（警卷第112頁）該切結書之內容更詳載「本公司負責人及櫃臺會計均已確實告知公司員工，其經營項目及工作內容...」等語，然此種徒具形式之切結書，是否與實際情形相符，殊堪置疑，自無從以之為有利於被告盧安樂之認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告盧安樂上開犯行堪以認定。
參、論罪科刑
一、按「現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。本件係林○如主動招攬警員陳○豪、林○章與女子從事性交易，並議妥性交易之代價後，旋即帶領二人進入包廂內，同時通知嚴○賀、呂○貞前來。則林○如顯已著手並完成媒介喬裝男客之警員與服務小姐為性交易之行為，縱警員係因應辦案之須，並無與服務小姐性交易之真意，亦無礙於林○如已媒介性交易既遂之犯行。」最高法院98年度台上字第862號判決要旨可資參照。核被告盧安樂所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告媒介後進而容留女子從事猥褻之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪，僅應論以意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。公訴人雖認被告盧安樂與同案被告柯巧琦間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔云云，惟查：
㈠證人即男客張世芳於偵訊中證稱：「(當你進入休閒廣場時是誰接待你?)盧安樂」、「(盧安樂接待你有無向妳說明消費方式?)有，他說1小時1000元」等語(偵查卷第20至21頁)，核與被告盧安樂於偵訊中亦供稱張世芳係伊招呼的客人，伊有告訴他店內消費方式(偵查卷第10頁)，可知，上開休閒廣場負責接待客人者為被告盧安樂，而非同案被告柯巧琦。㈡再參以被告盧安樂於警詢供稱客人及服務小姐均由伊安排及收取費用等情(警卷第10頁)。而證人陶鴻文於警詢亦供稱：「交易代價尚未交付給盧安樂」(警卷第28頁)，證人 魏妃芬 於警詢亦稱：「客人的消費由盧安樂收取」(警卷第39頁)，而證人蔡雅婷對費用係結束後由櫃臺收取，而櫃臺即係由被告盧安樂擔任乙節亦於原審證述在卷(原審卷第35頁、第36頁)，足認上開店內櫃臺於96年11月12日僅由被告盧安樂一人擔任，並由其向客人收取費用，同案被告柯巧琦辯稱伊沒有向客人收過錢乙節，堪以採信。（㈢證人魏妃芬於警詢陳稱盧安樂是負責人，其他於店內所查獲之女子都是美容師等語(警卷第38頁)。同案被告盧安樂於警詢、偵訊均供稱柯巧琦為其店內美容師，負責為客人肩頸放鬆、去角質。
證人蔡雅婷於原審亦證稱柯巧琦於店內擔任美容師，沒有兼任何種工作等語(原審卷第36頁)，足認同案被告柯巧琦確係於上開休閒廣場店內，僅擔任美容師乙職無訛。是同案被告柯巧琦辯稱伊在「紐約紐約休閒廣場」擔任美容師乙情，亦屬可信。㈣再同案被告柯巧琦於警方持搜索票至店內臨檢時，適其在櫃臺旁而作勢按下警示搖控器，固為同案被告柯巧琦於偵訊所自承（偵卷第19頁）。然同案被告柯巧琦既為該店內之美容師，並未兼任櫃臺收費及接待客人之工作，自無分擔實施容留、媒介性交易行為可言。而其係受僱於被告盧安樂之員工，於工作之餘到櫃臺旁找人聊天，偶遇警方臨檢，即應雇主囑咐，作勢按下搖控警報器，亦無違常理，自難僅憑此即認同案被告柯巧琦與被告盧安樂有犯意聯絡，並分擔上開妨害風化犯行，是公訴人此部分所認顯係有誤，併此敘明。又被告盧安樂曾於93年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於93年10月25日以93年度易字第1396號判決，判處有期徒刑1年6月確定，並於93年12月21日入監服刑；復於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1527號判決，分別判處有期徒刑1年、8月，應執行刑1年5月確定；又於93年間因竊盜案件、偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2289號判決，分別判處有期徒刑5月、1年，並定應執行刑1年4月確定，且上開94年度訴字第1527號判決及94年度訴字第2289號判決，經減刑後定應執行有期徒刑1年4月確定，並接續上開93年度易字第1396號判決為執行，甫於96年8月7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、不另為無罪論知部分之說明：
（一）公訴意旨另以：被告基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，自96年9月底起至96年11月12日止（除前開起訴並有罪之被告媒介、容留蔡雅婷與男客張世芳為猥褻行為以營利部分外），經營位於臺中市○○路○段○○號之「紐約紐約休閒廣場」而擔任負責人，綜理店內所有現場事務，並僱用蔡雅婷女性員工從事與不特定之成年男客為以手按摩男客生殖器直至射精狀態為止，俗稱「半套」之性交易行為，因認被告此部分均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌云云。
（二）惟查，證人即客人柯朝彬於警詢陳稱：「（你因何事至紐約紐約休閒廣場？今日是第幾次前往消費？）因為想要按摩所以前往，我今日是第一次前往消費」、「店內服務程度為全身按摩，代價為1小時收費1000元」、「(你是否知道紐約紐約休閒廣場有在提供性服務?)不知道也未聽聞」、「是店內男子介紹我消費即帶我至包廂的，我不認識他」等語；另證人即客人陶鴻文於警詢陳稱：「(是否有人媒介色情?你如何聯絡白淑芳進行交易?)沒有，盧安樂對我介紹服務，我有向盧員表示我純粹要做SPA服務並詢問消費如何，盧員向我表示一鐘頭服務消費要1000元，我表示同意，並由盧員帶我至紐約紐約休閒廣場303房間並安排白淑芳為我服務」、「(你是否知情紐約紐約休閒廣場有性服務?)我不知情」等語；另證人即客人吳治平於警詢陳稱：「我於11月12日21時許至臺中市...紐約紐約休閒廣場，我獨自1人前往。我前往從事純按摩服務，即由女服務生用手按摩我肩膀尚未完成交易警方就已經到場」、「(你至紐約紐約休閒廣場找何人媒介色情交易？)我找店內服務人員盧安樂找女服務生為我從事純按摩服務」、「(知道紐約紐約休閒廣場有從事媒介女子從事半套或全套性交易事？)我不知道」、「我第1次前往」等語，均證述係進行單純按摩之消費。再證人即服務小姐魏妃芬於警詢陳稱：「(妳是否有從事或聽聞店內提供性服務?)沒有」，證人即服務小姐白淑芳於警詢陳稱：「(你是否為客人從事性交易情事或從事半套性服務等工作?)均沒有」，證人即服務小姐蘇秋雯於警詢陳稱：「(你是否為客人從事性交易情事或從事半套性服務等工作?)均沒有」等語，均否認有從事半套之為男客按摩生殖器至射精之行為。而扣案之當日營業額之營業報表（警卷第59頁），固有各該編號小姐之時間、金額之記載，且其中亦不乏有於金額項下有「260」之記載，而該「260」之記載真意應指2600元，「此可參諸扣案之帳冊、切結書(見警卷第64~66頁、第99~125頁)，可知被告盧安樂係以數字代號表示店內之服務小姐，再依營業報表(警卷第59頁)內，編號68、99、28、168、5、36、7等七位服務小姐之營業金額雖記載「260、210」，惟對照下方欄位「7300、8800」等，以營業額報表所載編號68欄位，金額列有260、210、260三筆營業金額，合計欄金額為7300，適為上開三筆金額之總合；另編號5、36、7欄位均只列二筆營業金額即260、260，其下合計欄金額同載為5200，足徵按摩費用確由店內櫃臺收取，且該營業報表「260」之記載即為「2600元」之意，惟查，對客人消費金額之計算，同案被告柯巧琦於偵訊供稱：「一節一個小時跟顧客收一千元」等語（偵卷第9頁），而被告於原審亦供稱：「也有以半小時半節方式就是500元計算」等語（原審卷第40頁反面），則僅憑該帳冊之登載金額「260」即真意2600元，究係進行半套之為男客按摩生殖器至射精之費用，或係進行每小時1000元計2個半小時之單純按摩費用不明，既乏證人如男客或按摩小姐之證述有為半套之為男客按摩生殖器至射精之事，實難遽即推認該營業報表所載之金額即係各該小姐從事按摩男客生殖器至射精之半套猥褻行為之所得，再據之推斷被告有依該營業報表之記載「260」即有從事「使各該服務小姐與男客為半套之媒介、容留行為」。
（三）再查，證人張世芳雖於偵訊中證稱：「我是第二次去，我第一次去時是把錢交給櫃臺小姐」、「那位櫃臺小姐就是比較高的那位(指同案被告柯巧琦)」，於本院上訴審審理時亦到庭先證稱：「第一次我去的時候錢不是交給柯巧琦」(本院卷第83頁)，後又稱：「第一次是將錢交給櫃臺小姐，第一次就是給庭上的這位小姐(指柯巧琦)」云云(本院卷第85頁)，就其第一次到該店消費，究係將費用交付柯巧琦收取否，供述反覆不一，自堪質疑。再者，證人張世芳於本院另證稱伊第一次係在(第二次消費)二、三個月前，核其時間應係在96年8月間，然被告盧安樂係自同年9月底始經營該店，同案被告柯巧琦應係在此時間後始到該店工作，自不可能於同年8月間在該店櫃臺向證人張世芳收取費用，是證人張世芳此部分證詞，亦不足證明被告有於96年9月底至96年11月11日止有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行之認定。
（四）從而，復查無其他積極證據足資證明被告尚有其他次之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行，是此部分既乏積極證據證明被告有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人顯認此部分與前開起訴並有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審認被告盧安樂事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審未予詳查，遽認定被告本件犯行之時間係96年9月底起至96年11月12日止，且對被告論以刑法第231條第1項之罪之集合犯，惟被告本件殊難認以評價一罪為適當，不得認僅成立集合犯之包括一罪，亦為最高法院99年度台上字第6794號案件對本案所指摘，是原審判決此部分尚未有洽；（二）再被告本件犯行僅有一次，其犯罪所得尚未取得，亦據被告 陳明 在卷，原審判決遽將扣案之現金1萬2千元均認定係犯罪所得而予沒收，亦乏依據；（三）再原審未予詳查，遽認被告盧安樂與同案被告柯巧琦（業經本院判處無罪確定）就上開犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，而論以上開罪名之共同正犯，尚有未洽。被告盧安樂就此部分上訴，並以原判決未斟酌證人柯朝彬、吳治平、陶鴻文、蔡雅婷、白淑芳、蘇秋雯、魏妃芳等人之證詞及警方有陷害教唆之嫌，其取得之證據無證據能力等情，指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決關於此部分既有上開可議之處，自無以維持，應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告盧安樂貪圖小利，先媒介繼容留女子與他人為猥褻行為，影響社會善良風俗，並將女性身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，及另案入獄執行甫執行完畢出監，即再犯本案，惡性非輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收之說明
（一）扣案之斷電遙控器2個，係被告所有經營該店所用之物，亦據被告於本院陳明在卷（上更㈠卷第78頁），再參以扣案之斷電遙控器係遙控大門入口開關及手控警報器等情，亦據被告於警詢陳明在卷（警卷第9頁），顯係被告盧安樂供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。
（二）扣案之1萬2千元部分：查被告於警詢即供稱：尚未收取男客（張世芳）的錢等語（警卷第8頁），於本院更一審供稱：張世芳的費用都還沒有付。當天查扣的1萬2千元，並沒有包含張世芳的按摩費用2600元等語（上更㈠卷第77頁），復依證人蔡雅婷對費用之收取情形於原審亦證稱：「結束後由櫃臺收取」、「(櫃台何人擔任?)只有盧安樂，所有帳目的記載都是他所為的」等語(原審卷第35頁、第36頁)，再參以證人即男客陶鴻文於警詢亦供稱：「交易代價尚未交付給盧安樂」(警卷第28頁)，顯見被告所辯男客張世芳尚未交付消費款項應可採信，是扣案之1萬2千元並無包括張世芳為半套即為男客按摩生殖器至射精之費用，復無其他積極證據足資證明該扣案之1萬2千元係被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行之所得，自不予宣告沒收。
（三）扣案之營業報表、帳冊、電話簿及行動電話3支，雖係被告盧安樂所有，惟與本案無直接關係，爰不併為沒收之諭知，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項段前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第十二庭審判長法官
法官法官得上訴