裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第727號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第727號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳哲尉
徐文良上二人指定辯護人公設辯護人 陳瑞明 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13630號），本院判決如下：
主文陳哲尉所犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑，沒收部分如附表一編號1至4所示。應執行有期徒刑伍年；未扣案之如附表二編號1所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
徐文良販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月，扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳哲尉、徐文良明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
(一)陳哲尉基於販賣愷他命營利之犯意，以其所使用但由張銘
維申租如附表二編號2所示之門號0000000000號搭配如附表二編號1所示其所有之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，嗣於民國101年4月24日上午8時35分許，由 吳宗憲 以門號0000000000號行動電話，撥打陳哲尉所有之門號0000000000號行動電話，向陳哲尉表示欲購買愷他命，並約定新北市鶯歌區某洗車廠附近為交易地點，陳哲尉旋前往該處，由陳哲尉將1公克之愷他命1包販賣予吳宗憲，並向吳宗憲收取新臺幣（下同）400元之價金。
(二)陳哲尉基於販賣愷他命營利之犯意，以其所使用但由張銘
維申租如附表二編號2所示之門號0000000000號搭配如附表二編號1所示其所有之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，嗣於101年4月26日晚上7時28分許，由 彭德勝 以門號0000000000號行動電話，撥打陳哲尉所有之門號0000000000號行動電話，向陳哲尉表示欲購買愷他命，並約定新北市○○區○○路85度Ｃ咖啡店附近為交易地點，陳哲尉旋於同日晚上7時47分許，前往該處，由陳哲尉將2.5公克之愷他命1包販賣予彭德勝，並向彭德勝收取1,000元之價金。
(三)陳哲尉基於販賣愷他命營利之犯意，以其所使用但由張銘
維申租如附表二編號2所示之門號0000000000號搭配如附表二編號1所示其所有之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，嗣於101年4月間，由 張正宏 以電話撥打陳哲尉所有之門號0000000000號行動電話，向陳哲尉表示欲購買50
0元之愷他命，並約定桃園縣八德市○○街○○○巷○○號5樓張正宏住處為交易地點，陳哲尉旋前往該處，由陳哲尉將1公克之愷他命1包販賣予張正宏，並向張正宏收取50
0元之價金。
(四)陳哲尉基於販賣愷他命營利之犯意，以其所使用但由張銘
維申租如附表二編號2所示之門號0000000000號搭配如附表二編號1所示其所有之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，嗣於101年4月24日前之4月間某日，由張正宏以電話撥打陳哲尉所有之門號0000000000號行動電話，向陳哲尉表示欲購買1,000元之愷他命，並約定桃園縣八德市○○街○○○巷○○號5樓張正宏住處為交易地點，陳哲尉旋前往該處，由陳哲尉將2公克之愷他命1包販賣予張正宏，並向張正宏收取1,000元之價金。
(五)徐文良基於販賣愷他命營利之犯意，以其所使用但由其母
楊淑惠 申租如附表二編號4所示之門號0000000000號搭配如附表二編號3所示其所有之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於101年4月25日下午4時11分時許，由 高宗坤 以門號0000000000號行動電話撥打徐文良使用之上開行動電話，表示欲購買400元之愷他命，並約定桃園縣八德市南僑巷31弄巷子為交易地點，徐文良旋前往上址，將該愷他命2包（起訴書誤載為1包）販賣予高宗坤，並收取
400元之價金。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及宜蘭縣政府警察局移送偵辦後偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人彭德勝、張正宏、吳宗憲、高宗坤於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示上開證人之警詢筆錄，被告及辯護人均 陳明 沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人彭德勝、張正宏、吳宗憲、高宗坤於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
三、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。
倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。
惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。
查本件就被告陳哲尉使用之0000000000、被告徐文良所使用之0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
乙、實體部分：
一、被告陳哲尉部分：上揭事實業據被告陳哲尉於警詢、檢察官偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第13630號卷二第261至265、276至
278頁、卷五第11至14、20至22頁、本院訴字卷一第24頁反面、202頁反面），並據證人彭德勝、張正宏、吳宗憲於警詢及檢察官偵查中證述綦詳（見偵字第13630號卷四第49至
51、62至65、69至71、92至95、139至141、152至162頁、卷五第76至78、88、89頁），復有卷附通訊監察譯文在卷 可佐 （見偵字第13630號卷二第244頁、卷三第32頁、卷五第80頁），被告陳哲尉自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告陳哲尉犯行堪以認定。
二、被告徐文良部分：
（一）訊據被告徐文良固坦承有於上開時、地，交付愷他命2包予高宗坤之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊僅係幫高宗坤拿愷他命，並未販賣愷他命予高宗坤云云。經查：
1.被告徐文良於上開時、地，以400元之代價，將2 包愷 他命販賣予高宗坤之事實，業據證人高宗坤於警詢中證稱：其於101年4月25日下午4時11分許，打電話給被告徐文良要購買愷他命，該次交易有成功等語（見偵字第13630號卷四第51頁），於檢察官偵查中亦證稱：其於101年4月25日下午4時11分許，以電話向被告徐文良表示要以40
0元之價格購買2包愷他命，講完電話旋及交易，其交付
400元給徐文良，徐文良交付愷他命予其等語（見偵字第13630號卷四第64頁）。觀諸證人高宗坤就交易之時間、方式、交付價金及毒品數量等重要事項，陳述十分具體明確，且有卷附通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第13630號卷四第59頁），況被告徐文良於警詢及檢察官偵查中，亦曾坦承其於上揭時、地，以400元之價格販賣2包愷他命共1.6公克予證人高宗坤之事實（見偵字13630號卷三第
11、44頁），再衡酌證人高宗坤與被告間，並無仇恨怨隙，證人高宗坤洵無憑空設詞誣陷被告之可能，故證人高宗坤上開陳述，自應採信。
2.被告徐文良雖於本院審理中辯稱：伊未曾販賣愷他命予高宗坤云云，惟查，被告徐文良於警詢、檢察官偵查中坦承販賣愷他命之供述，與證人高宗坤上開證述相符，被告徐文良嗣後翻異其詞，已難採信。參以被告徐文良於警詢、檢察官偵查坦承販賣愷他命之供述，均為不利於己之供述，若非確屬事實，殊難想像被告有率爾陷己於罪並虛偽捏造本件事實之可能：又上開證述之時間距離本件案發日期較為接近，且尚未有接觸其他足以干擾其證詞真實性因素之機會，自應認其於偵查中所為不利於己陳述之證明力優於本院審理中所為前開否認犯行之辯詞，被告徐文良於警詢及檢察官偵查中自白應與事實相符。
3.至證人高宗坤雖於本院審理中改稱：其與被告徐文良該次係合資購買愷他命，雙方各出資一半，其並非向被告徐文良購買愷他命云云。惟查，證人高宗坤於警詢及偵查中均已就其該次係向被告徐文良購買400元愷他命之情節及過程，證述相當具體明確，前後一致，且與被告徐文良於警詢及檢查官偵查中坦承販賣愷他命之上開供述相符，堪認證人高宗坤於上開警詢、檢察官偵查中之證述，與事實相符。再佐以證人高宗坤及被告徐文良於警詢及檢察官偵查中，均未曾提及合資購買愷他命一事，嗣被告徐文良於本院準備程序中辯稱其與證人高宗坤一起購買愷他命云云，證人高宗坤始於本院審理時改稱係合資購買云云，且關於其所稱合資之過程、情形，證人高宗坤於本院審理中先稱：其當日2次與被告徐文良聯繫愷他命之事，先與被告徐文良合資購買愷他命，施用完後，同日再向被告徐文良購買云云（見本院卷二第54頁），旋又改稱：其係先向被告 許文良 購買，之後才係合資購買（見本院卷二第54頁），復又翻稱：其忘記順序云云（見本院卷二第55頁）；而關於被告徐文良本次交付之400元愷他命，證人高宗坤於本院審理中亦先稱：該次係其向被告徐文良購買的等語，嗣又改稱：該次係合資購買云云（見本院卷二第54頁），證人高宗坤前後翻異其詞，且所稱情節迥異，已難遽信。再依證人高宗坤與本院審理中證稱：其於當日下午2時49許，原本前往向被告徐文良購買1,000元之愷他命，惟因被告徐文良之母在家而無法交易，嗣下午4時許後，其身上只剩下400元，始改為合資購買，因合資錢比較多，拿到的愷他命數量比較多等語（見本院卷第55頁正、反面），則證人高宗坤既於當日下午2時許早有向被告徐文良購買愷他命之意，僅因故無法交易成功，則其於當日下午4時11分許與被告徐文良聯絡時，自應逕向被告徐文良購買愷他命，豈有於短短2小時候後，旋由向被告許文良購買改為與被告徐文良合資購買之可能及必要？且倘證人高宗坤於同日下午4時許，身上僅剩400元資金，亦得向被告許文良購得400元之愷他命；況縱改以合資購買之方式，證人高宗坤所能獲得之愷他命，亦僅為其出資之400元愷他命，不可能因合資購買而能獲得較多數量之愷他命，實無改為與被告徐文良合資購買之必要。再依卷附通訊監察譯文所載（偵字第13630號卷四第59頁），證人高宗坤與被告徐文良之該次通話內容，僅就400元所能購得之愷他命數量討價還價，完全未提及任何合資購買愷他命之內容，亦未提及雙方合資購買愷他命之數量、金額；至證人高宗坤雖另稱：其當日下午2時49分許前往被告徐文良住處購買愷他命時，有與被告徐文良當面談及合資之事云云，惟證人高宗坤既因欲購買愷他命而與被告徐文良見面，自得於上開期間內，輕易避開被告徐文良之母親，以其身上之1,000元，向被告徐文良購得愷他命，顯無其所稱身上僅有400元而須改為合資之情形，豈有不直接買賣交易而另談論合資購買之可能？足認證人高宗坤上開所證，顯與事實不符。且衡諸常情，倘被告徐文良與證人高宗坤確有合資購買愷他命之情，被告徐文良與證人高宗坤間，勢必於購毒前即事先清楚言明雙方出資金額及可分得之毒品數量，事後再依雙方各自出資比例分得毒品，惟證人高宗坤卻於本院審理中證稱：其事先未與被告徐文良商談購買愷他命之數量與價格等語（見本院卷第53頁），亦與常情不符；再者，被告徐文良該次係向外購得400元愷他命2包，並全數交付證人高宗坤等情，業據被告徐文良於本院審理中供述在卷（見本院訴字卷第64頁反面），更見被告徐文良當日係將所購買之毒品全數交付證人高宗坤，而非如合資購買般，將所購得之毒品依雙方出資比例平分，被告徐文良顯非與證人高宗坤合購毒品甚明。證人高宗坤上開於本院審理中證述其與被告徐文良係合資購買云云，顯係迴護被告徐文良之詞，不足採信。
三、又非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；本件被告2人與證人彭德勝、張正宏、吳宗憲、高宗坤非親故至交，苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理；再參以被告陳哲尉、徐文良係以買主電話聯絡相約，並欲以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異；且被告許文良於檢察官偵查中坦承其以400元之價格，對外販賣0.8公克之愷他命等情（見偵卷第13630號卷四第42頁）；被告陳哲尉於檢察官偵查中亦自承：如果其以1,500元之價格拿到5公克愷他命，就以1公克愷他命400元之價格給朋友等語（見偵字第13630號卷二第261頁），更堪認被告陳哲尉、徐文良就本件毒品交易確有利得，被告許文良、陳哲尉有販賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。本件事證明確，被告許文良、陳哲尉販賣愷他命之犯行堪予認定，應依法論科。
四、按愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，核被告陳哲尉犯罪事實一（一）至（四）所為，被告徐文良就犯罪事實一（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告陳哲尉、徐文良販賣愷他命前持有之愷他命，既無證據足以顯示其純質淨重已達20公克，則持有該重量第三級毒品愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告陳哲尉、徐文良持有第三級毒品愷他命之行為，即不成罪，自無為販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。被告陳哲尉所犯上開販賣第三級毒品4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告陳哲尉於偵查及審理中均自白上開4次販賣愷他命之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告徐文良販賣毒品之犯行，固應受非難，惟念販賣毒品之次數僅1次，犯罪所得僅400元，且販賣數量非多，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以販賣第三級毒品最低刑有期徒刑5年，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告2人正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，被告徐文良犯後否認犯行，被告陳哲尉坦承犯行，尚有悔意，兼 衡渠 等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、次數、所得利益多寡、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告陳哲尉部分定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒
品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。被告陳哲尉、徐文良就本件販賣第三級毒品所得，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，分別於各該販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(二)扣案如附表二編號3所示之行動電話（不含SIM卡），為
被告徐文良所有供聯絡犯罪事實一（五）販賣第三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
(三)未扣案如附表二編號1所示之行動電話（不含SIM卡），
係被告陳哲尉所有，供如犯罪事實一（一）至（四）聯絡販賣第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在各該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至如附表二編號2、4所示之SIM卡，雖分別係被告陳哲尉、徐文良供聯絡販賣愷他命所用，惟上開門號分別為 張銘維 、楊淑惠所申請，並非被告陳哲尉、徐文良所有，已據被告陳哲尉、徐文良陳明在卷（見偵字第13630號卷二第220頁反面、本院卷二第63頁），上開SIM卡既非被告陳哲尉、徐文良所有，均不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡芳中華民國101年12月28日附表一：
┌───┬────────────────────┬─────┐│編號│主文│備註│├───┼────────────────────┼─────┤│1│陳哲尉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月│事實一之犯│││，未扣案之如附表二編號1所示之物沒收，如│行│││全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├───┼────────────────────┼─────┤│2│陳哲尉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月│事實二之犯│││，未扣案之如附表二編號1所示之物沒收，如│行│││全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├───┼────────────────────┼─────┤│3│陳哲尉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月│事實三之犯│││，未扣案之如附表二編號1所示之物沒收，如│行│││全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├───┼────────────────────┼─────┤│4│陳哲尉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月│事實四之犯│││，未扣案之如附表二編號1所示之物沒收，如│行│││全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├───┼────────────────────┼─────┤│5│徐文良販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月│事實五之犯│││，扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案│行│││之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││└───┴────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼─────────┤│1│行動電話1支（不含SIM卡│被告陳哲尉所有供犯│││）│罪事實一（一）至（││││四）所示販賣第三級││││毒品所用之物│├──┼────────────┼─────────┤│2│搭配編號1行動電話之門號│非被告陳哲尉所有│││00000000000號SIM卡1張││├──┼────────────┼─────────┤│3│行動電話1支（不含SIM卡│被告徐文良所有供犯│││）│罪事實一（五）所示││││販賣第三級毒品所用││││之物│├──┼────────────┼─────────┤│4│搭配編號3行動電話之門號│非被告徐文良所有│││0000000000號SIM卡1張││└──┴────────────┴─────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。