裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1527號刑事判決
裁判日期：民國97年12月09日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1527號上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度金訴字第2號中華民國97年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1502號、第2356號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知經營期貨服務事業，應經行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）許可，並發給許可證照，始得營業；亦明知期貨交易應在期貨交易所進行。竟未經許可，與「神國」地下期貨之成年從事期貨交易之人員，基於經營地下期貨之犯意聯絡，自民國93年4月間起，迄94年3月
18日止，在屏東縣博愛路297號，擔任「神國」地下期貨之盤口，盤口代號為「 小馬 」，招攬「大正」（即 郭昶宏 ）、「清」、「吉順」、「文章」、「大時代」、「A1」、「p200」、 林文德 、 廖成源 、 邱光煜 、 張愈 、 吳清源 、熊安良（均另為緩起訴處分）為客戶，以台灣證券交易所證券加權指數（下稱台指）漲跌為下單依據，甲○○接受彼等下單，每人每次下單1至3口，再以電話報單至「神國」地下期貨，每口向客戶收取新台幣（下同）300元至1000元手續費，甲○○每口抽取轉單手續費50元後轉交給「神國」，客戶可以選擇任何交易時點進入，亦可選擇特定時點進入，經由「神國」撮合，或與「神國」對作，客戶如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以買進及賣出時點指數差距乘以200或100，與「神國」計算輸贏賠償額度，甲○○當日或數日與客戶計算贏虧，並收取「神國」應付予客戶或轉交客戶應付予「神國」之款項，客戶如輸款，甲○○可以獲得所輸款項2成之退佣金，嗣於94年
3月18日上午10時30分許，為警在上址查獲，並扣得甲○○所有用以擔任地下期貨盤口之如附表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本判決所引用下列之傳聞證據，當事人於準備程序中均同意作為證據，於審判程序中則表示沒有意見等語，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人林文德、廖成源、邱光煜、張愈、吳清源、熊安良、 許吉陽 於警詢時證述之情節相符，且有台北富邦商業銀行屏東分行客戶提存記錄單、臺灣銀行鹽埔分行客戶所有存款、放款、外匯帳號查詢單、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統、臺灣土地銀行鳳山分行開戶基本資料、合作金庫潮州分行開戶資料、京城商業銀行開戶基本資料、國泰世華商業銀行開戶及匯款紀錄、台東區中小企業銀行開戶資料、臺灣銀行中平分行匯款單、臺灣中小企業銀行屏東分行匯款單及照片4張在卷，及被告經營地下期貨盤口如附表所示之物扣案可佐，被告之自白與事實相符，被告非法經營地下期貨事業之犯行洵堪認定。
二、按台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」；惟上開規則係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台指期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台指期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。經查期貨交易法第3條第1項係規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」，而該條項第一款復規定：「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另上揭股價指數期貨契約交易規則第5條、第6條又分別規定：「每一契約價值為新台幣200元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為新台幣200元」。本件係以台灣期貨交易所期貨契約交易標的之台灣證券交易所發行量加權股票指數（下稱：台股期貨指數）漲跌為依據結算盈虧，顧客透過被告將交易簽注傳真至「神國」，與「神國」對作，或由「神國」為之與其他顧客撮合交易。期貨以口數為下注單位，一口數為
200元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，神國並於每口數交易成交後抽取300元至1000元之手續費用，客觀上即與股價指數期貨交易契約之定義相符。被告收取傳真簽注單，允諾以下單當日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，可將之視為廣義之撮合交易之動作，不得以過程中並未收足交易保證金或以書面作為揭示或回報，即謂被告等該部分行為與期貨交易法所稱之股價指數期貨契約交易不符（最高法院台上字第395號判決意旨參考）。又以台股期貨指數為標的，供不特定多數人以電話下單簽注，但未實際下單至期貨交易所，僅與交易人對玩，並以漲跌與客戶結算盈虧，其性質為期貨交易之相對方，所經營者應屬期貨交易業務，證期會93年5月24日台財證七字第0930117183號函示意旨亦同此意見。
三、復按經營期貨信託事業、期貨經理業務、期貨顧間業務或其他期貨服務事業，須主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；又期貨交易應在期貨交易所進行。期貨交易法第82條第1項及同法第12條前段定有明文。本件被告未經主管機關許可， 仲介台 指地下期貨之下單，從中收取手續費，再轉單至「神國」，由「神國」收取不等之手續費後，以台指漲跌為依據結算盈虧，由客戶與「神國」等進行期貨交易，或由「神國」為之與其他客戶撮合交易，業如前述。核其所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5款未經許可，擅自經營其他期貨服務事業罪；及違反同法第12條前段場外交易之規定，應依同法第117條第1款之規定處斷。被告與「神國」之成年從事期貨交易之人員間，就上開二罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告上開違反期貨交易法之行為，其性質含有多次性與反覆性，客觀上係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，各僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用，公訴人認被告所為係屬連續犯，尚有未洽，應予更正。所犯上開二罪，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，應從一重之同法第112條第5款之規定處斷。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：甲○○另基於賭博之概括犯意，自民國93年
4月7日起，迄94年3月18日止，在屏東縣博愛路297號，以「小馬」為代號，並以台灣證券交易所證券加權指數(下稱台指)漲跌為下單依據，以電話向神國及「明德」地下期貨下單，每次下單1至10口，每口繳交500元手續費，選擇任何交易時點進入，亦可選擇特定時點進入，經由神國或「明德」撮合，或與神國或「明德」對作，其如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以買進及賣出時點指數差距乘以200，與神國或「明德」計算輸贏賠償額度，至結束賭玩，計虧損約100萬元。因認被告另涉犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條提供場所賭博罪云云。
㈡經查：
⒈按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，
確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條之規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第2款、第3款所定之擅自「經營期貨結算機構」、「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下台灣股價指數期貨（下稱台指期貨）交易與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰
子、玩麻將或簽注六合彩相類比。此類行為之勝敗，有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易之台指期貨交易帶有一些賭博、投機之成分，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代（最高法院97年度台上字第395號、96年度台上字第1675號判決意旨參考）。
⒉被告仲介客戶下單至「神國」地下期貨公司，經由「神國」
撮合，或與「神國」對作，客戶如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以台指之漲跌為輸贏之依據，業如前述，其型態固有賭博之外觀，惟期貨交易法所保護之法益，既在於保障期貨市場之健全發展，因此，有關地下期貨交易之相關行為，即應依期貨交易法相關罰則予以論處，不另論以賭博罪。綜具上述，此部分本應為被告無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：被告係犯期貨交易法第11
2條第5款，及同法第117條第1款之罪，原判決認被告係犯刑法第268條第1項前段之提供賭博場所罪，容有未洽。
檢察官以原判決未依期貨交易法之規定予以論擬為不當，提起上訴，非無理由，應將原判決撤銷。爰審酌被告規避主管機關之許可監督擅自經營地下期貨，影響正常期貨交易之進行，助長地下金融之盛行，行為誠屬不當，惟念其素行尚可，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且經營之規模非鉅，時間不長等一切情狀，量處有期徒刑8月。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，且宣告刑未逾1年6月，合於減刑要件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其刑期2分之1即有期徒刑4月。扣案如附表所示之物，均為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐，其經此教訓，自當知所警惕而無虞再犯，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑2年，用啟自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款、第12條前段、第第117條第1款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月9日
書記官黃英彥附錄本案論罪科刑條文期貨交易法第112條第5款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
期貨交易法第117條第1款：
有下列情事之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣180萬元以下之罰金：
一、違反第12條、第19條或第29條之規定者。附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────┼─────────────┤│一│電腦主機│4台│├──┼──────────┼─────────────┤│二│螢幕│10台│├──┼──────────┼─────────────┤│三│鍵盤│4個│├──┼──────────┼─────────────┤│四│滑鼠│3個│├──┼──────────┼─────────────┤│五│電話機│3台│├──┼──────────┼─────────────┤│六│叫單錄音機│1台│├──┼──────────┼─────────────┤│七│叫單錄音帶│2捲│├──┼──────────┼─────────────┤│八│計算機│2台│├──┼──────────┼─────────────┤│九│當日下單紀錄表│1張│├──┼──────────┼─────────────┤│十│行動電話│5支（MOTOROLA1支、││││PANASONIC4支）│├──┼──────────┼─────────────┤│十一│空白下單紀錄表│1疊│├──┼──────────┼─────────────┤│十二│中國國際商業銀行存款│1本│││簿││├──┼──────────┼─────────────┤│十三│通訊聯絡簿│2本│├──┼──────────┼─────────────┤│十四│最近一週下單紀錄表│1包│├──┼──────────┼─────────────┤│十五│精暉資訊公司出貨單│1張│└──┴──────────┴─────────────┘