裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院97年上訴字第1330號刑事判決
裁判日期：民國97年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1330號上訴人丙○○即被告選任辯護人 蘇勝嘉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3198號中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵聲字第601號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
丙○○被訴販賣、運輸第三級毒品部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，非經許可，不得轉讓及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，自96年1月某日起至同年
4月止，分3次與 蕭啟弘 聯絡，約定在高雄市○○區○○路與六合路附近之中國石油公司加油站，以每次新台幣（下同）1200元之代價，販賣第三級毒品愷他命3次予蕭啟弘。另基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，於96年5月間，多次受 賴秉紘 之委託代為購買愷他命，由被告丙○○出面向姓名、年籍不詳之人購入價格1萬元至1萬2000元不等之愷他命共
3次，並約在不詳處所交付，再由被告丙○○將取得之愷他命運送回高雄市○○區○○路○○○號6樓之5住處，待賴秉紘前來拿取。嗣於民國96年6月16日1時35分許，為警在高雄市○○區○○路○○○號6樓之5查獲，並扣得附表所示之物，始查悉上情，因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣及運輸第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為該人受有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據。然其所補強者，非以事實之全部為必要，祇須補強證據與該指證相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即可當之（最高法院96年度台上字第2332號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
三、本件公訴人認上訴人即被告丙○○涉有上開販賣及運輸第三級毒品犯行，無非係以證人蕭啟弘、賴秉紘分別於警、偵訊之證述及扣案之物品為主要論據，經訊據被告矢口否認有何販賣及運輸愷他命之犯行，辯稱：我不曾販賣愷他命予蕭啟弘、亦無受賴秉紘之委託代為購買愷他命，運送回高雄市○○區○○路○○○號6樓之5住處等語；經查：
㈠證人蕭啟弘於警詢中固證稱：「我只有向丙○○購買K他命
」「我於96年1月開始至今總共向丙○○購買3次，第一次是96年1月底時以2件(2公克)約1200元，第二次是96年
3月時以2件(2公克)約1200元。第三次是96年4月份時以2件(2公克)約1200元交易。上述交易地點都是由丙○○與我約定在高雄市○○區○○路與六合路口的中國石油加油站」等語（見警訊㈡卷第16至17頁），惟與其於原審審理時所結證稱：「（你跟被告丙○○買過幾次第三級毒品愷他命？）很久了，大概二、三次」「第一次跟被告丙○○買第三級毒品愷他命是在高雄市○○路與新田路之間的中華路上，買一包，多少錢現在我忘記了，我不太清楚重量」「大約隔幾個星期之後，買第2包，是在高雄市，詳細地點我不記得了，買多少錢我忘記了」「我不確定有沒有買第3次」「知道被告有賣毒品是朋友說的。不是被告親自交毒品給我，是一個我不認識的男子交給我的。我的錢不是交給被告，我是交給上開男子。該男子跟我差不多年紀」「對方有問我是不是 恩仔 的朋友，我說是，對方就拿毒品給我，我就把錢交給他。3次都是同一男子拿來給我」等語（見原審卷第134至135頁），對向被告購買第三級毒品愷他命之次數及是否被告交付，前後所述不一，則證人蕭啟弘上開不利於被告丙○○之陳述，是否確與事實相符而可以遽信，尚非無疑。且證人甲○○於本院審理時證稱：「（你有無看過被告丙○○在賣藥（指第三級毒品愷他命）？沒有看過」「我有問蕭啟弘為何要告（指證販賣毒品）丙○○，蕭啟弘說丙○○告他哥哥 蕭啟志 ，所以他才告丙○○」等語（見本院97年9月16日審判筆錄），證述並無看過被告丙○○在販賣第三級毒品愷他命，且有問過蕭啟弘為何要指證丙○○販賣毒品，蕭啟弘說因丙○○指證他哥哥蕭啟志販賣毒品，所以才指證丙○○販賣；而證人即查獲憲兵丁○○於本院審理時復證稱：「（所以是經過通訊監察知道蕭啟志跟丙○○有在販賣毒品，是不是這個意思？）是知道蕭啟志而已，還有這個住所，當時丙○○並沒有」「通訊監察顯示蕭啟志有在販賣毒品的嫌疑，且我們根據通訊監察，有一位同案共犯 鄭弘茂 ，我們去訪查南華路198號丙○○的大樓住所時，鄭弘茂他的出入登記是登記在六樓之五，我們這個住所是這個清查出來的」「（現場是不是還有一位 張洛綺 ？）張洛綺不在現場，我們是根據蕭啟志通訊監察內容通知她到案製作筆錄的」「（另外一位乙○○呢？）也是依據蕭啟志的通聯紀錄找到乙○○來製作筆錄」「（蕭啟志與乙○○、張洛綺的通聯紀錄裡面有無聽到什麼？）聽到張洛綺、乙○○要向蕭啟志購買毒品」「（蕭啟志與蕭啟弘何關係？）親兄弟關係」等語（見本院
97年9月30日審判筆錄），證述根據通訊監察紀錄聽到張洛綺、乙○○要向蕭啟志購買毒品而查獲蕭啟弘之兄蕭啟志販賣毒品，則證人蕭啟弘之兄蕭啟志既有在販賣毒品愷他命，蕭啟弘應無再向被告購買第三級毒品愷他命之必要。是蕭啟弘上開所為不利於被告丙○○之陳述，尚不能排除係為報復丙○○之可能，尚難認蕭啟弘上開警詢、偵查中所為不利於被告丙○○之陳述確與事實相符，而遽採為被告丙○○不利之認定。
㈡證人賴秉紘於偵查中證稱：「我在96年6月16日被查獲持有K
他命，是跟丙○○一起拿的，跟丙○○拿K他命的意思是丙○○自己有施用K他命，所以丙○○要買K他命時，我有託他幫我買K他命，他並沒有賣我K他命」「96年5月10日我給丙○○1萬元，買了20克K他命，他在高雄市○○路租屋處給我的;5月20日我給丙○○1萬元至1萬2千元，買了20克K他命，他在高雄市○○路租屋處給我的;5月底我給丙○○1萬元至1萬2千元，買了20克K他命，他在高雄市○○路租屋處給我的;1克500至600元。6月15日我有去丙○○他家，但還沒有買」等語（見偵查卷第43頁），證述委託丙○○購買K他命，丙○○在高雄市○○路租屋處交付K他命予其，惟毒品之運輸，應以路程之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定，被告丙○○果有受證人賴秉紘之委託代為購買K他命，並於其高雄市○○路租屋處交付K他命，窺其犯意，顯係供證人賴秉紘吸用，且僅零星夾帶，是否有運輸之犯意，已值商榷；況證人賴秉紘於原審已改稱：「我有施用第三級毒品愷他命，在96年3、4、5月份左右。去年我所施用的第三級毒品愷他命，是從丙○○那邊來的，我知道他拿得到第三級毒品愷他命，所以他要去買，我就拜託他順便幫我買」「我們是一起出錢買，由丙○○去跟上游買，買完之後再把我的部分給我，錢是一開始我就拿給丙○○。約3、4次。丙○○買愷他命之後，他每次都是在高雄市○○路被查獲地點交給我」「丙○○說他要去拿第三級毒品愷他命，我想說跟他一起買。這3次期間都是在96年3至5月間」「我知道他有施用第三級毒品愷他命，我知道他有管道可以拿得到第三級毒品愷他命，因為我沒有管道，所以我才想說跟他一起買」等語（見原審卷第15
3頁），證述係與被告丙○○合資購買愷他命，前後證述情節不一，則證人賴秉紘上開不利於被告丙○○之陳述，是否確與事實相符而可以遽信，尚非無疑。
㈢本案被告被查獲時，雖扣得如附表所示之物品，然扣案之附
表編號三之甲基安非他命、編號四之搖頭丸，雖係違禁物，惟與本件犯罪無關，且業經檢察官以另案偵查；扣案如附表編號五至十二所示之物，雖係被告所有之物，業據被告供承在卷（警㈠卷第5頁），惟依被告所述係作為附表所示用途使用（見原審卷第162頁），尚乏積極之證據證明上開物品與被告本件販賣、運輸愷他命有何直接關聯；至附表編號一、二之愷他命8包（毛重共14.20公克、驗後淨重10.7942克）及1瓶（毛重5.57公克、驗後淨重1.7052克），被告丙○○雖承認係其所有，惟被告丙○○被查獲後其尿液經送驗，亦有愷他命陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心之尿液檢驗成績書在卷可稽，故該毒品亦不能排除係被告丙○○用以施用及轉讓毒品所用之可能，故均不能以上開扣案物品即為不利於被告丙○○之認定。
㈣綜上所述，本件檢察官上開所提出用以證明被告丙○○販賣
、運輸第三級毒品愷他命之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在；此外，本院又查無其他證據足證被告丙○○確有上開犯行，揆諸首開說明，被告丙○○之被訴上開犯罪部分，尚屬不能證明。
四、原審就被告丙○○上開被訴部分，未詳為推求，而遽為論罪科刑之判決，尚有未恰，被告丙○○否認此部分犯罪提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第三級毒品暨定執行刑此部分均予撤銷改判，並為被告丙○○被訴販賣、運輸第三級毒品部分，均為無罪之諭知。
五、被告丙○○被訴轉讓第三級毒品部分，業經原審判決確定，本院不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第三庭審判長法官黃憲文
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月9日
書記官施耀程附表：
┌──┬────────┬──────┬──────────┬──────────┐│編號│名稱│用途│鑑定內容│鑑定書文號│├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│一│愷他命8包││均檢出愷他命成份（其│憲兵司令部刑事鑑識中│││（毛重共14.20公││中2包淨重0.3142克，│心96年6月26日安鑑字│││克）││取樣0.0674克已鑑析用│第0000000000號鑑定書│││││罄，餘0.2468克；另6││││││包淨重10.9748克，取││││││樣0.1806克已鑑析用罄││││││，餘10.7942克）││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│二│愷他命1瓶││檢出愷他命成份│憲兵司令部刑事鑑識中│││（毛重5.57公克）││（淨重1.9183克，取樣│心96年6月26日安鑑字│││││0.2131克已鑑析用罄，│第0000000000號鑑定書│││││餘1.7052克）││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│三│甲基安非他命3包││檢出甲基安非他命成份│憲兵司令部刑事鑑識中│││（毛重6.58公克）││（淨重3.9724克，取樣│心96年6月26日安鑑字│││││0.1581克已鑑析用罄，│第0000000000號鑑定書│││││餘3.8143克）││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│四│搖頭丸3包││檢出MDMA成份│憲兵司令部刑事鑑識中│││（內有19顆，毛重││（淨重6.7341克，取樣│心96年6月26日安鑑字│││共7.95公克）││0.4909克已鑑析用罄，│第0000000000號鑑定書│││││餘6.2432克）││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│五│千元紙鈔5張│零用錢│││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│六│盤子、卡片、吸管│吸食毒品│││││2組││││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│七│小型夾鏈袋1包│裝毒品│││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│八│電子磅秤2臺│秤毒品重量│││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│九│NOKIA牌行動電話2│個人用品│││││支││││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│十│玻璃球2支、削尖│吸食毒品│││││吸管1支││││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│十一│吸食用水車2臺│吸食毒品│││││││││├──┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│十二│記事簿1本│紀錄網路遊戲│││└──┴────────┴──────┴──────────┴──────────┘