裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1424號刑事判決
裁判日期：民國97年12月09日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1424號上訴人丙○○即被告選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 蘇勝嘉 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第86號中華民國97年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第3354號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯森林法第五十二條第一項第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹佰柒拾肆萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事實
一、丙○○於民國（下同）96年5月12日前某日，經乙○○告知而得悉由行政院原住民委員會管理之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號國有土地（山坡地保育區、林業用地，非保安林，下稱系爭土地）上如附圖所示Ａ及Ｂ點位置有森林主產物七里香2株；竟基於為自己不法之所有竊盜犯意，自96年5月
14日起至96年5月17日止，以每人每日工資新臺幣（下同）2000元之價格，僱用不知情之 張民清 、 于元虎 、 邱銀能 及邀同不知情之 鄭志華 （丙○○之子），5人共同以架設鋼索及以丙○○父親所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供供兇器使用之鋼索剪刀1支、鎌刀1把、鋤頭1把，與馬達1具、馬達座1座、備用鋼索1綑、工具箱2組、鋼索120米（2分半）、鋼索100米（3分）、鋼索滑輪5個及起重鏈3具等工具挖取砍伐之方式，盜取系爭土地上如附圖所示Ａ及Ｂ點位置之七里香2株（短根）；盜伐後，丙○○先於96年5月17日傍晚某時許，單獨將其中1株七里香以丙○○之子 鄭志豪 所有車牌號碼0000000號之自用小貨車載運至屏東縣○○鄉○里段○○○○號丙○○所有之農舍內栽種；另1株則於隔日傍晚某時，復以上開貨車將該七里香載運至屏東縣○○鄉○○村○○路旁之芒果園內，並連同上開貨車及七里香一併藏放於該處；經屏東縣警察局枋寮分局偵查隊偵查佐 石成豹 接獲情資，得知丙○○上開盜伐犯行，並循線查獲前開第2株七里香之藏放地點，警方遂於該處附近埋伏，嗣於96年5月19日凌晨4時許，丙○○駕駛不知情之鄭志華（丙○○之子）所有車牌號碼0000—ΡΒ號之自用貨車，搭載不知情之 卓英梅 （丙○○之妻）前往上開藏放地點時（尚未取贓），即為警當場查獲，並扣得鋼索剪刀1支、鎌刀1把、鋤頭1把、馬達1具、馬達座1座、備用鋼索1綑、工具箱2組、鋼索120米（2分半）、鋼索100米（3分）、鋼索滑輪5個、起重鏈3具等工具及七里香2株。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人張民清、于元虎、邱銀能、 張志華 、 李泰山 及 柯文瑞 於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等4條之情形，惟檢察官、辯護人及被告於本院審理中均表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定自應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該證人於偵查中之陳述具證據能力。本件證人即屏東縣春日鄉鄉公所農業課職員甲○○於檢察官偵查中具結證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，且經於本院審理時實施交互詰問，已踐行保障被告對於該證人之正當詰問權，被告及辯護人復未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。
三、又卷附現場照片51幀，均係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱言自96年5月14日起至96年
5月17日止，以每人每日工資2000元之價格，僱用張民清、于元虎、邱銀能，並邀同鄭志華，5人共同以架設鋼索及以丙○○父親所有之鋼索剪刀1支、鎌刀1把、鋤頭1把、馬達1具、馬達座1座、備用鋼索1綑、工具箱2組等工具盜伐挖取之方式，盜取系爭土地上如附圖所示Ａ及Ｂ點位置之七里香2株（短根）；盜伐後，丙○○先於96年5月17日傍晚某時許，先將其中1株七里香以丙○○之子鄭志豪所有車牌號碼為0000000之自用小貨車，將該七里香載運至屏東縣○○鄉○里段○○○○號丙○○所有之農舍內栽種；另1株則於隔日傍晚某時，復以上開貨車將該七里香載運至屏東縣○○鄉○○村○○路旁之芒果園內，連同上開貨車及七里香一併藏放於該處之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯意，辯稱：上開七里香係以5萬元向乙○○所購買（包含毀損物品之補償金2萬元），並非盜取而來云云。經查：
㈠被告丙○○自96年5月14日起至96年5月17日止，以每人每
日工資2000元之價格，僱用張民清、于元虎、邱銀能，並邀同鄭志華，5人共同以架設鋼索及以丙○○父親所有之鋼索剪刀1支、鎌刀1把、鋤頭1把、馬達1具、馬達座1座、備用鋼索1綑、工具箱2組等工具盜伐挖取之方式，盜取系爭土地上如附圖所示Ａ及Ｂ點位置之七里香2株（短根）及其所竊取之上開七里香2株均係坐落在系爭土地上之事實，業據證人張民清、于元虎、邱銀能、張志華、李泰山及柯文瑞於警詢時均證述綦詳；另證人甲○○於偵查中、證人即查獲員警石成豹於原審審理時亦均結證屬實（見偵查卷第17頁、原審卷第49至50頁），並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官會同屏東縣警察局恆春分局偵查員石成豹、屏東縣春日鄉公所農業課職員甲○○及囑託屏東縣枋寮地政事務所派員勘驗測量屬實，此有屏東縣政府枋寮地政土地複丈成果圖、屏東地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄及屏東縣春日鄉違規使用山坡地案件現場會勘紀錄各1份及現場照片51幀為證（見偵查卷宗第24至31頁、屏東縣警察局枋寮分局枋警偵字第0960007853號卷第50至51頁、枋警偵字第00960006401號卷第37至57頁、偵查卷宗第25至29頁）；是此部分事實，自堪認定。
㈡證人乙○○於原審審理時結證稱：「（警卷中的七里香2株
是否你賣給被告丙○○的？）是被告丙○○問我那裡有七里香，他說要美化餐廳，我說七里香沒有在賣的，我是有告訴丙○○七里香的位置，並說損壞的豬舍要他賠償，但並不是我要賣他的，他有拿錢給我是因為架鋼索的地方有損壞豬舍等要給付的賠償金」、「（有無帶丙○○去看那兩株七里香？）我有帶丙○○過去看」、「（被告丙○○的餐廳需要七里香是否如此？七里香是誰所有？）丙○○有說要開設餐廳需要美化，七里香是一個我們隔壁一個叫做 王居水 的人所有，他已經去世多年了，他的繼承人我不知道是誰」、「（那邊的樹你們可以同意讓人家挖取嗎？）我們當時有跟地主說」、「（有無確實詢問地主可否挖取七里香，地主做何反應，是否知道地主之姓名、地址？）我有拿一點錢給地主 王萬全 ，地主他說可以，我只知道地主叫做王萬全，我有拿四千元給王萬全的太太，其他丙○○給我的錢，我們大家吃吃喝喝花掉了」等語（見原審卷第51至52頁），證述收受被告丙○○交付的錢係補償損壞的豬舍之賠償，並非購買七里香之錢；另證人柯文瑞於原審審理時到庭證稱：「乙○○有拿一萬元給我」、「（為何乙○○要拿一萬元給你？）他說要破壞豬寮」、「（有無說明破壞豬寮要做何事？）他們破壞之後才跟我講」、「（有無說破壞豬寮要做何事？）他們沒有跟我講，只有告訴我說要破壞豬寮」、「（是何時拿補償金給你的？）在破壞豬寮之後乙○○有拿補償金給我」等語（見原審卷第54頁），亦證述被告在破壞豬寮後委託乙○○交付一萬元之補償金，並未提及購買七里香之事；另證人王萬全、 王秀琴 於原審審理時均到庭結證稱：其等並未出賣七里香給被告丙○○或證人乙○○等語（見原審卷第86至90頁），均證述並未出賣七里香給被告丙○○或證人乙○○；而上開七里香2株被盜挖處係在坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號之國有土地，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託屏東縣枋寮地政事務所派員勘驗測量屬實，已如前述，顯見並非私人所有，自非得私下交易之標的，辯護人主張該地係屬原住民族之傳統領域，原住民有利用該土地資源的權利云云，尚屬無據；況被告丙○○於偵查中自承：其並無確定證人乙○○有權利出賣七里香（見偵查卷第10頁）；於原審審理時自承：我知道系爭土地並非證人乙○○所有等語（見原審卷第95頁）；被告丙○○既明知證人乙○○並非系爭土地之所有權人，則其自無可能出資向證人乙○○購買七里香，是被告丙○○所辯上開七里香係向證人乙○○所購買云云，應非可採。
㈢又被告丙○○辯稱其所購買2株七里香之價格共為3萬元等
語（見原審卷第85頁），惟觀之被告丙○○所竊取之七里香，一株為最大直徑48公分、樹長為480公分、樹齡約400年以上、市價估值為42萬元；另一株為最大直徑為55公分、樹長為160公分、樹齡約450年以上、市價估值為45萬元，此有扣案贓證物現場勘驗（鑑識）記錄表及照片各1份在卷可稽（見枋警偵字第00960006401號卷第31頁），故衡諸常情，僅憑上開七里香之外觀，即可得知該七里香之價值顯然不可能僅有3萬元；況被告丙○○為師專畢業之退休教師，又長期居住在屏東縣春日鄉經營民宿，此為被告丙○○於警詢時所自承（見枋警偵字第00960006401號卷第1至4頁），由此可知，被告丙○○係居住在屏東縣春日鄉之本地人且智識非低，其對於七里香等樹木乃恆春地區重要珍貴林木，時有不肖人士為貪圖暴利而在該地國有山林一帶盜伐，並為警方大力查緝等情，應知之甚詳，被告丙○○辯稱其不知道七里香之價值云云，亦無可採。
㈣綜上所述，被告丙○○辯稱上開2株七里香係以3萬元向證
人乙○○所購買云云，顯屬卸責之詞，並無可採。本件事證明確，被告丙○○上開竊盜犯行洵堪認定。
二、按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文。又森林法所規定之森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材，行政院農業委員會依上開法律授權訂定發布之「國有林林產物處分規則」第3條第1款著有規定。核被告丙○○以車輛載送方式竊盜上開七里香，所為係犯森林法第52條第
1項第6款之竊取森林主產物罪。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例。扣案之被告丙○○所用以竊取上開七里香之鋼索剪刀1支、鎌刀1把及鋤頭1把，均係以金屬製造，材質厚實，造型多有銳角且易於握取、運使，足以殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器，所為雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器所為之加重竊盜罪論處，惟森林法第52條第1項第6款之規定為同法第50條之特別規定，亦即應優先適用森林法第52條第1項第6款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第32
1條第1項第3款之罪（最高法院47年臺上字第979號判例參照）。又被告丙○○就前揭利用不知情之張民清、于元虎、邱銀能及鄭志華，以上揭工具竊取上開2株七里香，應論以間接正犯；被告丙○○上揭竊盜犯行，自96年5月14日起至同年月17日止多次之數行為，各該當於同一犯罪構成要件，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，係屬學理上所稱之接續犯。至起訴意旨認被告丙○○係與被告卓英梅共犯故認被告丙○○另犯森林法第52條第1項第4款之罪嫌云云，惟查被告卓英梅應為不知情之人，業經原審判決無罪確定，則被告丙○○為本件犯行即非屬結夥二人以上犯之；又森林法第52條第1項所列各款為加重條件，如犯竊取森林主、副產物罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有1個，仍祇成立一罪，屬實質上一罪，故被告丙○○所犯雖不符合森林法第52條第1項第4款之罪，惟依前揭說明，此部分亦無庸另為無罪之諭知，附此敘明。
三、原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因；原判決事實欄認定行政院原住民委員會管理之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號國有土地上有如附圖所示Ａ及Ｂ點位置之森林主產物七里香2株，然判決書卻無附圖可資參酌，顯有疏漏，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告丙○○部分，予以撤銷改判；審酌被告丙○○所盜取之七里香樹係屬珍貴稀有之樹種，且樹齡分別約為40
0及450年，此有案贓證物現場勘驗（鑑識）記錄表1份在卷可證，其價值甚鉅，其因一己私利，明知七里香之價值、該樹種珍貴養成不易，竟僅為裝飾其所經營之民宿，即任意在山地保育區內濫予盜伐，嚴重破壞林木物種，危害非輕，且犯後猶砌詞卸責毫無悔意等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑1年4月；另依法併科贓額2倍即174萬元之罰金（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定併科贓額2倍以上5倍以下罰金，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同；又系爭2株七里香之山價總計為87萬元，有上開鑑識記錄表1份附卷可按，故本件所應併科之罰金即為贓額87萬元之2倍，亦即174萬元）；又因併科罰金金額甚鉅，縱以最高額3000元折算1日，亦已逾1年之日數，故應依刑法第42條第5項規定，諭知易服勞役以罰金總額與1年之日數比例折算。另被告丙○○供本件犯罪所用之鋼索剪刀1支、鎌刀1把、鋤頭1把、馬達1具、馬達座1座、備用鋼索1綑、工具箱2組、鋼索120米（2分半）、鋼索10
0米（3分）、鋼索滑輪5個、起重鏈3具等工具及載運七里香之車輛，分別為被告丙○○父親所有及鄭志華、鄭志豪所有，業據被告丙○○於原審審理時供述明確，並無證據證明為被告丙○○所有，且有車籍查詢資料在卷可證，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、森林法第52條第1項第6款，刑法第11條前段、第42條第5項，刑法施行法第1條之1第2項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第三庭審判長法官黃憲文
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月9日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條第1項第6款竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。