裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1636號民事判決
裁判日期：民國99年03月05日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴字第1636號原告威爾斯國際有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳慶尚 律師複代理人 詹素芬 律師被告鑫元鑫股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國99年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾肆萬陸仟零玖拾玖元，及自民國九十八年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應返還原告如附表所示之支票。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾肆萬陸仟零玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國97年12月15日與被告簽訂臨時專櫃設置合約書（下稱第一份專櫃合約），由被告提供阿波羅廣場（臺北市○○○路○段○○○號1樓）內之約定位置編號A5設立臨時專櫃，設櫃期限自97年12月26日至98年2月28日，嗣於98年2月20日再與被告簽訂臨時專櫃設置合約書（下稱第二份專櫃合約），約定於98年3月1日至98年3月26日繼續設櫃，原告並開立如附表所示之支票（下稱系爭支票）予被告作為保證票。詎被告就第一份專櫃合約主張97年12月26日至97年12月31日期間之銷售額可再抽成25％，進而多扣除原告管銷費用新臺幣（下同）145,387元，顯於法不合，就第二份專櫃合約，原告可得貨款為1,900,712元，被告迄未給付，兩者共計2,046,099元，至被告以原告有漏開發票之行為扣除違約金20萬元，惟原告否認之，縱鈞院認原告有漏開發票，被告扣除原告20萬元違約金亦屬過高，應依民法第252條規定酌減，另系爭支票依約被告亦應返還原告，為此依上開合約第6條第9款、第7條第2項約定提起本件訴訟。並聲明：⑴被告應給付原告2,046,099元，及自支付命令送達被告之翌日起至至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告應返還原告如附表所示之支票。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠依第一份專櫃合約第5條第1項約定，二個月包底營業額為5,
500,000元，計抽25％固定租金，設櫃期限為97年12月26日至98年2月28日，多出的4天97年12月26日至97年12月31日抽成25％，雙方達成共識並交代會計人員才完成對帳及付款程序，3個月後原告因逃漏稅被查到隨便拿出來抵賴，實非殷實商人應有的行為。
㈡被告於設櫃期間違反契約第8條第5項約定，須罰款漏開金額
之200倍，另依契約第10條第1項須罰款20萬元，被告已基於友誼取輕者執行。
㈢被告貨款發票已於98年3月31日開出交予原告亦完成對帳作
業，扣除合約載明之營業費用，僅取其輕扣除違約罰款20萬元，被告應付金額為1,700,712元，被告已發出存證信函通知原告前來領回貨款及保證票。
㈣違規事實係由被告當場查獲，被告人員目擊原告人員未開立
發票予顧客即完成交易，此為明確之違法事實，被告有人證可為證明，原告之專櫃人員亦承認未開立發票予顧客。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於97年12月15日與被告簽訂第一份專櫃合約，申請於被
告阿波羅廣場（臺北市○○○路○段○○○號1樓）賣場內之編號A5位置設立臨時專櫃，設櫃期限自97年12月26日起至98年2月28日止。嗣於98年2月20日再與被告簽訂第二份專櫃合約書，申請自98年3月1日起至98年3月26日繼續設櫃。
㈡原告依第二份專櫃合約第7條第1項約定，簽發如附表所示之支票，交付予被告作為履約保證票。
㈢原告於98年4月15日寄發存證信函對被告表示：①被告98年3
月1日至3月31日之貨款1,892,393元，依合約規定應於98年4月5日給付原告。②被告97年12月26日起至98年2月28日止之合約，被告不合理扣款145,387元應償還，請求被告立即清償貨款，並依原告向被告貼現之利息償付等語。
㈣被告於98年5月11日對原告寄發存證信函表示：原告與被告
98年3月份臨時專櫃之貨款已完成對帳多時，被告亦已寄出發票，另針對設櫃期間之違約事實，被告將於貨款中扣除違約罰款，請求原告儘速前來切結並領回貨款1,700,712元及設櫃保證票。
㈤若原告確須需依約負擔97年12月26日至12月31日期間設置專
櫃之管銷費用，則對於原告應負擔數額為145,387元不爭執。
四、本件應探究者為：⑴原告於97年12月26日至97年12月31日期間是否另須給付被告管銷費用145,387元？⑵原告是否有漏開發票之情形？如是，被告主張扣除違約金20萬元，應否酌減？茲分述如下：
㈠第一份專櫃合約第5條第1項約定：「二個月包底營業額為新
臺幣5,500,000元（未稅），計抽25％固定租金，超過部分之營業額計抽15％作為甲方變動租金」（見審訴字卷第37頁），參諸該合約所約定之設櫃期限為97年12月26日至98年2月28日，僅為2月6天，與2個月相去不遠，應可認所謂之「二個月包底營業額」即係指97年12月26日至98年2月28日之包底營業額，否則「二個月包底營業額」若僅指98年1月1日至98年2月28日，而抽成比例又為賣場與設櫃者間極為重要之事項，何以兩造未就97年12月26日至97年12月31日之抽成比例另外有所約定？顯違常理。況依被告提出之97年12月A5抽成計算表（見審訴字卷第61頁），於抽成比例欄中乃記載「包底、25％、$145,387」等字樣，益徵原告97年12月26日至97年12月31日之營業額亦係在「二個月包底營業額5,500,000元」之範圍內。再者，原告97年12月營業額為581,547元，98年1月營業額為2,688,702元，98年2月營業額為2,163,993元，合計5,434,242元，有原告提出之發票及計算式在卷可按（見審訴字卷第40至42頁），未超過所約定之包底營業額5,500,000元，自無就超過包底部分之營業額計抽15％作為被告管銷費用之問題，故可認原告於97年12月26日至97年12月31日並不須另給付被告管銷費用145,387元，被告以此溢扣，原告自得依第一份專櫃合約第6條第9款約定請求被告給付此部分貨款。
㈡證人即被告業務副理丁○○到庭證稱：「我們在現場瞭解的
狀況，我們有看到客人沒有拿到發票的狀況」、「（你本人看到嗎？）有，特賣活動是壹個花車，上面都是放枕頭套，是以1個50元作特價促銷，在他們活動開始之前我們有跟他們公司業務主任表示要逐筆開立發票給客人，原因是他們的花車位置是放在門市門口，所以我們針對開發票的問題，我們有對他們作出規範，但是活動開始後，我們有發現顧客沒有拿到發票就離開」、「（你把看到的情形講一下？）我看到有客人沒有拿到發票就離開，而且交易已經完成」、「（當時原告公司是誰在顧花車？）就是證人徐小姐」、「（你有看過幾次？）就是從20日到27日幾乎每天都有看到」等語（見訴字卷第17、18頁），證人即原告專櫃小姐丙○○到庭證稱：「（是否有在負責證人丁○○所述的花車賣枕頭套的事情？）有」、「（當初有無賣了枕頭卻沒有開發票給客人的情形？）有，但是因為當時是在中午午休時間，客人很多，因為當時人潮很多，有些客人是因為走過去看到很便宜就買了，但是客人要趕時間，我跟客人說要到我們公司承租的地點結帳，要上階梯，因為客人趕時間來不及，所以跟我說要先回公司，發票下班再來拿」等語（見訴字卷第19頁），另原告嗣後亦有補開1,500元發票，有被告提出之發票可稽（見審訴字卷第59頁），由上開各節相互以觀，可認原告確有漏開發票之情形，至證人丙○○所稱：「客人趕時間來不及，所以跟我說要先回公司，發票下班再來拿」等語，與常情不符，應屬事後避重就輕之詞，不足採信。
㈢第二份專櫃合約第8條第5項約定：「每筆交易之款項應立即
逐筆交予申請人（即原告）收銀台點收，並開立申請人發票給顧客，如有漏繳或短繳（漏短開發票），貴公司（即被告）得處罰申請人該漏繳或短繳金額之二佰倍作為罰款…」（見審訴字卷第27頁），第10條第1項約定：「申請人如有違反本申請書各條款之約定時，除依各該條款處理，申請人應另給付新臺幣貳拾萬元整予貴公司作為懲罰性違約金…」，第10條第2項約定：「申請人同意貴公司得自貨款中扣取上開違約金」（見審訴字卷第28頁），本件原告漏開發票，違反合約第8條第5項約定，是被告依第二份專櫃合約第10條第1項、第2項約定自3月份之貨款中扣除20萬元之違約金，並無不可。原告雖稱：被告扣除20萬元違約金過高，應依民法第252條規定酌減等語，惟漏開發票涉及原告實際營業額之認定，進而影響被告抽成金額之高低，於賣場與設櫃者間乃不能容許之行為，且漏開之實際金額多寡，被告不易舉證，而前揭合約條款本即有兩造就此違約事項所致損害，預先約定其賠償總額之性質，核其金額亦無明顯過高之情形，是本院審酌上情及民法第250條第2項前段規定之法意，認本件並無酌減違約金之必要，另兩造就原告於98年3月份可得貨款為1,900,712元並不爭執（見審訴字卷第81頁），故於扣除20萬元違約金後，原告於該月份得向被告請求之貨款金額為1,700,712元。
五、綜上，被告就第一份專案合約溢扣原告貨款145,387元，就第二份專櫃合約則有1,700,712元貨款未給付原告，另原告固有漏開發票之情事，但被告已將該部分違約金自貨款中扣除，被告復未指明原告有何其他違約或未繳應支付費用之情形，是依第二份專櫃合約第7條第2項約定，被告自應將如附表所示之支票返還原告。從而，原告訴請⑴被告應給付原告1,846,099元，及自支付命令送達被告之翌日即98年5月23日起至至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。⑵被告應返還原告如附表所示之支票，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，故予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國99年3月5日
民事第四庭法官張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國99年3月5日
書記官賴敏慧附表：
┌──┬────────┬─────┬────┬────────┬────┐│編號│發票人│票號│發票日│付款人│票面金額│├──┼────────┼─────┼────┼────────┼────┤│⒈│威爾斯國際有限公│AY0000000│未填載│臺灣中小企業銀行│50萬元│││司│││永和分行││└──┴────────┴─────┴────┴────────┴────┘