裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第948號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：就業服務法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第九四八號
上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告就業服務法案件，不服台灣新竹地方法院，八十八年度簡上字第四十八號等，中華民國八十九年一月十日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第六六四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知雇主不得未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人，竟於民國八十七年五月間起，留用他人合法申請來台而逃逸之泰國籍男子ＬＡＣＨＩＡＮＧＫＨＯＮＧＪＡＫＰＨＡＮ，在其所開設位於新竹市○○○路○○號一樓泰國餐廳內，擔任ＤＪ等工作，為警於同年九月十三日在上開處所查獲，因認被告涉有違反就業服務法第五十三條第一項第三款、第五十八條第一項前段罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又按就業服務法第五十三條第一項第三款處罰之行為，以雇主「聘僱」或「留用」外國人為必要，所謂「聘僱」應指雇主與受雇人間成立相當於民法第四百八十二條以下規定之具有指揮監督關係之僱傭契約而言，而「留用」則應係指收留供差用之情形。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有未聲請即聘僱或留用外國人之犯行，辯稱，其未聘僱或留用ＬＡＣＨＩＡＮＧＫＨＯＮＧＪＡＫＰＨＡＮ，係該名泰籍男子經常來消費，漸漸熟識成為朋友，其來消費時會自行進入吧台內換播音樂，有時會請其吃東西表示友好等語。經查：被告甲○○於上址所開設之泰國餐廳內，僅擺設九張餐桌，員工則共有五人，人手尚稱充足等情，業據證人即被告之合夥人 周汝平 於原審到庭供述屬實，而證人周汝平本身亦為該店內之ＤＪ，是衡諸常情，被告應無再聘僱一泰國籍男子常駐店內擔任ＤＪ之需要，故被告辯稱並未聘僱該名泰國籍男子等語，應為真實，尚為可採。復依泰籍勞工ＬＡＣＨＩＡＮＧＫＨＯＮＧＪＡＫＰＨＡＮ於警訊中供稱：其逃逸期間並無工作，且逃逸期間金錢均係向朋友借款，借住朋友家中等語，有該警訊筆錄附卷可參，是該名泰國男子於逃亡期間並無工作，失卻經濟來源，又只能借住朋友家中，如其真在被告店內擔任播放音樂之工作，亦應要求支薪，不可能純粹任被告留用，縱其在該餐廳播放音樂，被告會請其吃飯，亦未能遽此認定被告有留用之情事，仍應視該名泰籍男子在餐廳內播放音樂及被告請該名泰籍男子吃飯之頻率如何，為「留用」與一般因熟識情誼而偶而主動幫忙之區別，但均未見有其他證據可資證明該男子係常駐店內播放音樂，由被告供其食宿，故顯難證明被告有「留用」該名泰國籍男子之犯行。
四、綜上，被告之行為與聘僱或留用之犯罪構成要件有間，且無證據可資證明被告有聘僱或留用泰國籍男子ＬＡＣＨＩＡＮＧＫＨＯＮＧＪＡＫＰＨＡＮ，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反就業服務法第五十三條第一項第三款、第五十八條第一項前段之犯行，應認其犯罪尚屬不能證明，原審為無罪之諭知，核無不合。公訴人上訴意旨，仍以泰國籍男子ＬＡＣＨＩＡＮＧＫＨＯＮＧＪＡＫＰＨＡＮ為逃亡之外籍勞工，因常至該店消費，與被告漸熟識為朋友，故被告留用其在該餐廳播放音樂，請其吃飯而不支薪，應屬常情云云，指被告違反就業服務法第五十三條第一項第三款、第五十八條第一項前段罪嫌，尚嫌無據，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官蘇隆惠
法官蔡彩貞法官洪曉能右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國八十九年五月一日