最高法院98年度台上字第149號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第149號刑事判決

裁判日期：民國98年01月15日

裁判案由：常業重利

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四九號上訴人甲○○選任辯護人 熊梓檳 律師
林堡欽 律師上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第三八三七號、九十一年度偵字第二六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依卷附上訴人向 林釆靜 簽六合彩之會帳單、銀行兌現交易紀錄，以及記載「借600000元、扣除利息48000元……486000+組30900」等文字之單據，足資認定上訴人與林釆靜間並非僅是單純金錢借貸關係而已，實則其等間尚存有簽賭六合彩情事。基此，上訴人係因其等間存有六合彩簽賭或共同集資下注之緣故，始行貸與 林采靜 新台幣（下同）六十萬元，是以每次林采靜向上訴人借款尚非出於「經濟急迫」情況。原判決對於上開有利於上訴人之證據，何以不加採納，並未附理由說明，有判決不備理由之違法。㈡、是否成立「常業犯」，應考量是否基於同一犯罪行為之意思而犯：⑴、是否反覆為同一種類之社會活動，而該社會活動以違反刑法規定之特別犯罪為主要內容；⑵、是否恃此為生，亦即以違反刑法特別規定犯罪為主要內容之社會活動之對價為經濟生活之主要支柱。原判決既認定上訴人應負常業重利罪，則上訴人是否恃此為生，原判決並未就此深入探求，徒憑上訴人有反覆多次貸款與林采靜、 林峯 生之行為，遽行判決上訴人應負常業重利罪，實有調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢、上訴人於第一審審理時已爭執林采靜於偵查中供述之證據能力，並已於原審聲請傳訊林采靜，且原審法院亦認為有傳訊該證人之必要，原審僅向其住所地傳拘未到後，即遽採林采靜以被告之身分應訊之供述作為論罪證據之一，而未進一步調查林采靜是否在外工作或旅遊，再予傳喚調查，自有調查未盡之違法。㈣、原判決以證人 林峯生 於警詢及偵查中之供述為論罪證據之一，惟林峯生所為證言乃屬審判外陳述，本質上係為傳聞證據，此亦為原判決所認定，依法自應令林峯生於審判中到場「具結」陳述。況上訴人已於原審法院行準備程序中聲請以證人之身分傳訊林峯生，詎原審並未傳訊林峯生到庭具結陳述，即為判決，實有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決另謂上訴人或其辯護人未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，而認為林峯生之證言應有證據能力云云。然而，上訴人之辯護人於原審所提出之刑事準備程序狀，業已明白表示林峯生所述與上訴人供述不一致，另上訴人及其辯護人於民國九十五年四月十二日審理時，復陳稱林峯生所述不實在，由是，堪認上訴人及其辯護人確有於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，是以原判決謂上訴人及其辯護人未對該筆錄內容表示異議云云，繼之依照刑事訴訟法第一百五十九條之五規定擬制同意林峯生證言有證據能力，遽採為論罪資料，其理由說明顯與卷內資料不符，難認適法。㈤、刑法第三百四十四條重利罪成立之要件，以取得與原本顯不相當之重利為必要，原判決既認定上訴人確有收取高達百分之二百九十二之重利，則按「就相同事實應為相同處理」之常情事理，八十八年上訴人貸與證人 陳美玉 款項時，自應向陳美玉收取百分之二百九十二之重利，惟由陳美玉於原審所述「……認識被告甲○○、林采靜，時間是在八十八年間……利息也不是佷高……」等語以觀，顯見上訴人並未向證人陳美玉收取重利，從而，上訴人是否確有收取百分之二百九十二之重利已非無疑。參之林采靜書具並交與上訴人持有之借款及支票各乙紙，其中借款條上記載有「……利息言明按月用八厘計到期為定……借款人 林美玲 88.7.20」等語，足見上訴人並未收取百分之二百九十二之重利，原審未察上情，遽以尚有瑕疵且真實性可疑仍待傳訊調查之林采靜、林峯生之證言，逕認上訴人之行為業已該當刑法第三百四十四條重利罪之「與原本顯不相當之重利」構成要件，顯嫌率斷，有判決適用法則不當之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之常業重利犯行，係以該事實，迭據借款人林采靜於偵查及第一審審理時、林峯生於警詢、偵查及第一審審理中供述屬實，互核其二人所供借款利息之計算內容相符。又警方持搜索票在上訴人之住處扣得之林采靜借款之便條紙上載明「借款六十萬元，利息預扣四萬八千元」等文字，與林采靜、林峯生所供利息以每十萬元每十天八千元計算等情一致，足徵林采靜、林峯生所述與事實相符，上訴人所辯未收取重利云云，為不足採信。而修正前刑法上之常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須無其他正當職業始克構成。上訴人為圖獲得高額重利，反覆多次（共九次）乘林采靜、林峯生急迫需資金之際貸款與林采靜、林峯生之行為，自已該當刑法修正前常業重利罪之構成要件，上訴人辯稱無以重利為常業之犯意云云，亦不可取。此外，復有林采靜因向上訴人借款而簽發之本票七張、借據四份、和解書四份及林采靜以 陳美綉 名義借款而簽發之本票一張、借據及和解書各一份、林峯生向上訴人借款而簽發之本票三張、借據及和解書各三份等扣案可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪（原審判決時，本法條尚未刪除，且依常業重利罪論罪亦較普通重利九罪論罪，有利於上訴人），於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟原判決認定上訴人係乘林采靜、林峯生急迫需現金週轉之際貸予現款，已於理由欄㈠、詳述其所憑證據及認定之理由，至於上訴人是否另向林采靜簽賭六合彩或共同集資下注，於林采靜借款時是否有急迫需求現款之情事，不生影響，上訴意旨所指載有「……組3090
0」之字條，並非有利上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，自無判決理由不備之違法可言，上訴意旨執此指摘原判決理由欠備，並非合法之上訴理由。原審已函查林采靜之戶籍地，並依址傳喚，林采靜不到庭後，請台中市警察局第一分局拘提林采靜，司法警察即警員 李榮裕 之報告書記載：「屋主 顏富蘭 在家，係林采靜之母親，其母向警方自稱該女兒林采靜戶籍在此，但已多年不曾返家，也不知其去向，欠母親十幾萬元未還，查訪未遇，無拘提」等語，足見原審已盡調查之能事，上訴意旨指摘原審就此有調查未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。上訴人於原審之準備程序狀中雖曾聲請傳訊林峯生，調查有無重利情事，惟九十五年一月十一日審判期日辯護人已表明捨棄傳喚；上訴人及其辯護人於九十四年十二月十三日準備程序中，對林峯生陳述之證據能力表示無意見，沒有補充等語，則原判決引用刑事訴訟法第一百五十九條之五認定林峯生之警詢及偵查中陳述，有證據能力，並無違證據法則，至於上訴人於原審所辯林峯生所述不實在，此為對證據之證明力之意見，此為原審採證認事之職權，上訴意旨就此任意指摘為違法，亦非合法之上訴理由。上訴人借款予陳美玉未收取高利，或許因情誼而屬例外，尚難以此證明上訴人借款予林采靜、林峯生時，無重利情事。又上訴人所提以林美玲（即林采靜）名義於八十八年七月二十日出具之借款條上，雖記載「利息言明按月用八厘計」，但此非警方搜索時所扣得，而係本次上訴時始提出，則其真實性如何，已有可疑，且非原審得以審酌，故原判決就此未予說明，並無違法可言。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十一日
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